Responsabilité pour insuffisance d’actif, démission du gérant et perte de capitaux propres, qu’en est il?

 

 

Dans quelles conditions la responsabilité pour insuffisance d’actif du chef d’entreprise peut être recherchée par le mandataire liquidateur ? Qu’en est-il en cas de démission du gérant avant le prononcé de la liquidation judiciaire ? La perte de plus de la moitié du capital social non reconstitué dans un délai de deux ans constitue-t-elle également une faute ?

Article :

Il convient de s’intéresser à deux jurisprudences qui ont été rendu par la Cour de cassation récemment en juin et septembre dernier et qui viennent aborder l’hypothèse de la responsabilité d’un dirigeant lorsque son entreprise est en liquidation judiciaire et lorsque in fine en l’état d’une insuffisance d’actif parfois importante, le mandataire liquidateur vient engager une action à l’encontre du dirigeant au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif.

Dans ces deux jurisprudences, nous aborderons à la fois l’hypothèse de la démission du dirigeant avant le prononcé de la liquidation judiciaire afin de déterminer ci celui-ci est effectivement exposé à un risque de sanction et de l’autre nous aborderons l’hypothèse où il y a une perte des capitaux propres qui n’ont pas été reconstitués dans les deux ans afin de savoir si oui ou non la responsabilité du dirigeant est engagée.

Quels sont les faits de la première jurisprudence ?

Dans cette première jurisprudence, la société LF, ayant pour associer unique et gérant de fait Monsieur Q et pour gérant de droit sa fille Madame E, a été placée en liquidation judiciaire le 27 novembre 2009.

Le mandataire liquidateur a assigné les deux dirigeants, celui de droit et celui de fait, en responsabilité pour insuffisance d’actif et prononcé une interdiction de gérer,

Or, Madame E faisait grief à l’Arrêt de la Cour d’appel de l’avoir condamné à payer la somme de 100 000.00 euros au mandataire liquidateur au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif de la société en liquidation judiciaire alors que l’inopposabilité des actes qui n’ont pas été publiés ne concerne pas les actes qui mettent en jeu la responsabilité des dirigeants.

Le gérant démissionnaire, toujours responsable de ses actes ?

Dès lors, Madame E considérait qu’elle ne pouvait être condamnée à payer la somme de 100 000.00 euros au mandataire liquidateur en comblement de l’insuffisance d’actif de la société en liquidation judiciaire alors que celle-ci avait démissionné de son poste de dirigeant.

Dès lors que celle-ci avait démissionné, tant bien même sa démission n’avait pas effectivement fait l’objet de mesure de publicité pour rendre cette démission opposable aux tiers, il n’en demeurait pas moins que cette absence de publicité n’avait pas affecté les effets de la cessation de ses fonctions au sein de la société.

A bien y comprendre, la perte de la qualité de dirigeant, et sa démission, peut être opposé au mandataire liquidateur de telle sorte qu’elle ne peut répondre de l’insuffisance d’actif créé ou aggravé après la cessation de ses fonctions.

En effet, il convient de rappeler que Madame E rappelait que Monsieur Q se reconnaissait dirigeant de fait de la société et se présentait également comme dirigeant de droit en lieu et place de la gérante de droit démissionnaire, sa fille Madame E, à compter de l’assemblée générale du 30 octobre 2009 comme en atteste le procès-verbal de l’assemblée générale.

Quelles fautes de gestion pour un gérant démissionnaire ?

Le mandataire liquidateur visait dans son assignation initiale les fautes de gestion suivantes :

–       D’une part, le non-respect du code du travail notamment : travail dissimulé, procédure irrégulière de licenciement, requalification de CDD en CDI avec rappel d’indemnités de congés payés.

–       D’autre part, défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal et enfin confusion des patrimoines entre la société et celui du dirigeant de fait.

Concernant la confusion des patrimoines, le mandataire liquidateur judiciaire reprochait au dirigeant d’avoir alourdi le passif de la société en déclarant au passif des créances salariales antérieures à la création de la société qui relevaient du passif personnel des dirigeants.

En effet, il ressortait des circonstances de la cause que ces contrats de travail avaient été souscrit à titre personnel et non pas à l’encontre de la société,

Cependant, la vraie question était de savoir si, oui ou non, la dirigeante avait coopéré spontanément avec les organes de la procédure collective à cet égard.

L’obligation de coopération du chef d’entreprise

Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable des fautes de gestion réalisées ayant causées l’insuffisance d’actif dont pâtissent les créanciers de la liquidation judiciaire.

Ceci est l’occasion de rappeler que le passif déclaré par les créanciers doit être analysé,

Or, la vérification des créances est d’une importance cruciale en procédure collective et l’importance du passif constitué sur une très courte période permet d’affecter ce passif aux fautes de gestion commises par l’un des deux dirigeants en particulier.

Une vérification des créances déterminante pour la responsabilité du gérant

Pour autant, le mandataire judiciaire considérait que Madame E, qui avait pourtant démissionné de ces fonctions de dirigeant, était responsable de fautes de gestion ayant causées l’insuffisance de l’actif de la procédure collective,

Le mandataire liquidateur rappelait, dans son assignation, que, quelque puisse être la part minime ou prépondérante que Madame E avait pris dans la gestion de l’entreprise, elle figurait comme dirigeante de droit et qu’elle ne pouvait dès lors se soustraire à sa responsabilité de gérant de droit même s’il apparaissait au Tribunal que finalement c’était son père qui était véritablement le dirigeant de fait de la société.

Gérant de droit et gérant de fait, quel partage de responsabilité ?

Pour autant, la question à se poser est de savoir si, oui ou non, la démission que Madame avait formalisée était opposable à la procédure collective alors que l’inopposabilité des actes qui n’ont pas été publiés ne concernent pas les faits et actes qui mettent en jeu la responsabilité des dirigeants ?

 Le mandataire liquidateur considérait que la démission de la dirigeante de droit n’était pas opposable aux tiers pour ne pas avoir fait l’objet d’une mesure de publicité bien que cette absence de publicité n’est pas affectée les effets de la cessation des fonctions de Madame E,

De telle sorte que la prétendue perte de sa qualité de dirigeant ne l’empêchait pas de répondre de l’insuffisance d’actif créé ou aggravé après la cessation de ses fonctions.

A l’inverse, madame E soutenait qu’un dirigeant ne peut être tenu de combler une insuffisance d’actif qu’en raison des fautes de gestion qu’il a personnellement commise ou d’un enrichissement dont il a personnellement profité.

Une contribution à l’insuffisance d’actif à proportion de ses fautes

Elle reprochait à la Cour d’Appel d’avoir retenu, pour fixer la part de l’insuffisance d’actif que Madame E devait être condamné à supporter, qu’il y avait lieu de tenir compte du fait que son père était gérant de fait et principal intéressé dans la confusion du patrimoine et que dès lors, elle ne pouvait être condamné en raison des fautes imputées à son père ou de la confusion des patrimoines qu’il avait bénéficié.

Enfin, dans le cadre de son pourvoi, Madame E soutenait enfin que le montant des sommes aux versements desquels les dirigeants sont condamnés pour combler une insuffisance d’actif doit être proportionné au nombre et à la gravité des fautes de gestion qu’ils ont commises,

De telle sorte qu’en condamnant Madame E à payer au mandataire liquidateur la somme de 100 000.00 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société en liquidation judiciaire, sans déterminer le montant de cette responsabilité, au regard du nombre et de la gravité des fautes de gestion qui lui étaient imputées personnellement, la Cour d’Appel avait privé ses décisions de base légale aux regards de l’article L651-2 du code du commerce.

La Cour de cassation rappelant à cet égard, au visa de l’article L123-9 du code du commerce, qu’il est vrai que la personne assujettie à l’immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre du commerce des sociétés.

Néanmoins, il faut rappeler que l’inopposabilité ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu la responsabilité personnelle du dirigeant démissionnaire sur le fondement de l’article L651-2 du code du commerce,

Ainsi, à bien y comprendre, pour condamner Madame E au paiement d’une partie de l’insuffisance d’actif, la Cour d’Appel a effectivement relevée que Monsieur Q, son père, s’était présenté pour le compte de celle-ci au jour de l’ouverture de la procédure collective, que l’extrait KBIS de la société LF établi au 29 novembre 2009 la mentionne comme étant la dirigeante, que le procès-verbal d’assemblée générale produit pour attester cette démission le 30 octobre 2009 ne comportait pas le nom du dirigeant démissionnaire et que cela n’avait pas fait l’objet d’aucune publicité de telle sorte que cette démission n’était effectivement pas opposable aux tiers.

Pour autant, il n’en demeurait pas moins que la démission de Madame E du 30 octobre 2009 n’était pas contestée et que dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif cette démission devait être prise en compte dans le champ de la responsabilité pour déterminer la part de responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant démissionnaire.

Une démission du gérant non publiée malgré tout opposable à la liquidation judiciaire

La Cour de cassation applique finalement une jurisprudence clairement établie, qu’importe la publicité qui aura été faite de cette démission, ce qui compte c’est la réalité de la cessation des fonctions du dirigeant et le cadre dans lequel sa responsabilité peut être engagée.

Quels sont les faits de la deuxième jurisprudence ?

Dans le cadre de la deuxième jurisprudence, il était désormais question d’une perte de capitaux propres et de savoir si, oui ou non, ce dernier devait être reconstitué rapidement sans quoi une faute de gestion pouvait être commise.

Une société d’avocat qui n’échappe pas, car même les avocats n’échappent pas aux droits de l’entreprise en difficulté, dont Maître L était gérante avait été mise en redressement judiciaire le 19 février 2013, puis après résolution de son plan de redressement qu’elle avait obtenue, elle a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 16 février 2016.

Le mandataire liquidateur a était désigné et ce dernier a assigné Maître L en responsabilité pour insuffisance d’actif.

La question était alors de savoir si oui ou non la non-reconstitution du capital social dans le délai de deux ans était une faute de gestion ?

La non-reconstitution du capital social, faute de gestion ?

Maître L faisait grief à la Cour d’Appel de l’avoir condamné à payer au liquidateur la somme de 120 000.00 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance des actifs alors qu’aucune faute de gestion ne pouvait lui être reprochée pour avoir omis de faire constater la perte de la moitié du capital social de la société, et de ne pas avoir favorisé la régularisation de la situation de la société avant l’expiration des délais prévus à l’article L223-42.2 du code du commerce, soit à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue,

Le mandataire liquidation croyait bon reprocher à Madame L une faute de gestion tenant aux faits de ne pas avoir tiré les conséquences d’un défaut de reconstitution des capitaux propres de la société.

Pour autant, il résultait de ses propres constatations que c’est en date du 10 août 2011 qu’il avait été constaté que les capitaux propres du cabinet étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social d’où il résultait que le délai pour reconstituer ces capitaux propres expiré à la fin de l’exercice 2013, de sorte que ni au 30 novembre, date de la demande de sauvegarde, ni au 19 février 2013, date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société,

Ce délai n’était donc pas expiré, de telle sorte que la Cour d’Appel ne pouvait condamner Maître L au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif au visa de l’article L651-2 du code du commerce.

Quelle est la date butoir pour reconstituer le capital social ?

La Cour de cassation suit ce raisonnement et rappelle que la Cour d’Appel a effectivement condamné Maître L à supporter l’insuffisance d’actif de la société Cabinet L et associés après avoir relevé notamment que l’assemblée générale de cette société tenue le 10 août 2011 avait constaté que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et que celle du 10 août 2011 avait décidée de ne pas dissoudre la société.

La Cour d’Appel retenant, au visa de l’article L223-42 du code du commerce, que le capital social n’a pas été réduit ni les capitaux propres reconstitués.

En effet, la Cour d’Appel énonçant que si la reconstitution appartient aux actionnaires et non au dirigeant c’est en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d’un défaut de reconstitution,

Il y avait lieu d’en déduire que Maître L. avait commis une faute de gestion pour s’en être abstenue,

Une faute de gestion pour s’être abstenu de reconstituer le capital social ?

Pour autant, passé ce rappel, la Cour de cassation ne partage absolument pas cette analyse et revient sanctionner la Cour d’Appel puisqu’elle lui reproche de s’être déterminé  ainsi sans dire en quoi consistait précisément la faute de gestion imputée à Maître L quand en application de l’article L223-42.2 du code du commerce, elle disposait d’un délai n’expirant qu’à la clôture de l’exercice 2013, deux ans après la constations des pertes pour provoquer la régularisation de la situation des capitaux propres et que dans l’intervalle la société avait été mise en redressement judiciaire,

Ainsi cette jurisprudence est salutaire puisqu’elle rappelle effectivement que si l’absence de régularisation en cas de perte des capitaux propres peut constituer une faute de gestion, il n’en demeure pas moins que le défaut de reconstitution des capitaux propres doit dépasser le délai de deux ans et ces deux ans doivent s’entendre au niveau comptable bien sûr et non pas de date à date calendaire.

Par voie de conséquence, la Cour de cassation casse l’Arrêt de la Cour d’Appel de Versailles et considère que l’absence de régularisation en cas de perte des capitaux propres n’est pas nécessairement une faute de gestion.

La responsabilité du gérant, en conclusion

Ainsi ces deux jurisprudences sont intéressantes,

La première rappelle la portée de la démission d’un dirigeant quant à son éventuelle responsabilité pour insuffisance d’actif lorsque l’entreprise est en liquidation judiciaire passé cette démission, surtout lorsque cette démission n’est pas publiée,

Pour autant, il n’en demeure pas moins que dans le cadre de l’action en responsabilité, la cessation des fonctions du dirigeant est opposable aux organes de la procédure collective et peut dès lors impacter la responsabilité du dirigeant démissionnaire.

La deuxième rappelle aussi que l’absence de régularisation en cas de perte des capitaux propres peut constituer une faute de gestion mais que celle-ci doit être caractérisée, seulement passé un délai de deux ans au niveau comptable et non pas à seule date calendaire.

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat à Saint-Raphaël, avocat à Fréjus, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr