Nullité du cautionnement à « durée reportée »

Dans la mesure ou la loi impose qu’un engagement de cautionnement à durée déterminée, implique nécessairement l’indication d’une durée précise, un créancier peut il y ajouter la mention « pour la durée de… » et faire supporter à la caution un engagement de cautionnement à durée reportée plus étendu qu’il n’y paraît ?

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Absence du débiteur et vérifications d’office du juge de l’orientation

Alors que les textes invitent de plus en plus le juge à procéder à des vérifications d’office, la question se pose de savoir si le débiteur absent à une audience d’orientation peut espérer voir trancher d’office des problématiques de bien fondé de la créance de la banque, notamment en terme d’exigibilité ou de prescription.

Article :

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui été rendu par la Cour de Cassation en début d’année qui vient aborder la problématique de la mission d’office et des vérifications d’office du juge dans le cadre d’une saisie immobilière.

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation considère que le Juge de l’Exécution est tenu, en application de l’article R 322-15 du Code des Procédures Civiles d’Exécution de vérifier que le créancier poursuivant dispose bien d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible.

Dès lors, le juge de l’orientation serait tenu de procéder à des vérifications d’office,

Pour autant, la Cour considère également que le juge de l’orientation n’a pas l’obligation de relever d’office la prescription du titre servant de fondement aux poursuites.

Cette jurisprudence est intéressante car elle rappelle la rigueur propre au droit de la saisie immobilière et le fait qu’il est extrêmement important pour tout débiteur de se défendre sans avoir à espérer un regard bienveillant du juge à son endroit.

En tout état de cause, si le débiteur est absent il aura immanquablement tort et sera sanctionné par le juge de l’orientation.

Dans cette affaire, la banque avait poursuivi une saisie immobilière à l’encontre de Monsieur X tant en son nom personnel qu’en sa qualité d’héritier de son épouse.

Par jugement d’orientation réputé contradictoire, faute pour le débiteur d’avoir pu être présent, la vente aux enchères publiques avait été ordonnée.

Il ressort des débats, que Monsieur X dont l’épouse était décédée, avait été assigné par acte d’huissier du 12 janvier 2015.

La régularité de l’acte n’était pas discutée puisqu’il contenait le rappel des textes de procédure applicables à cette audience, spécialement sur le principe de la représentation obligatoire et la possibilité pour la partie saisie de demander une autorisation de vente amiable oralement à l’audience.

Le débiteur saisi disposait donc d’un délai de deux mois et huit jours pour préparer sa défense.

Pour la Cour, le débiteur ne justifiait pas des difficultés qu’il aurait pu rencontrer auprès d’un avocat alors que ce débiteur avait pris soin d’écrire directement au juge de l’orientation en ces termes :

« La procédure dans le VAR, à plus de 900 km de mon domicile, ne m’a pas permis de préparer ma défense considérant que la maison dans le golfe de Saint Tropez inachevée n’est pas habitable, mon âge 80 ans, mon état de santé (traitement de longue durée).

Aussi je suis au regret de ne pouvoir me présenter à l’audience d’orientation ni de me faire représenter par un avocat.

Cependant, la possibilité étant offerte par l’assignation au visa de l’article R 322-17 je sollicite d’être autorisé de vendre le bien saisi à l’amiable.

Je fais valoriser le bien.

J’ai demandé à l’agence immobilière de vous communiquer directement sa proposition de vente par FAX à votre secrétariat

Je vous serais obligé de bien vouloir prendre ma demande en considération. »

Étaient fournis aux débats plusieurs certificats médicaux montrant bien les problématiques de santé de Monsieur X et les traitements qu’il suivait.

Pour autant, la Cour d’Appel procède à une approche particulièrement sévère de cette correspondance est estime que ladite correspondance ci-dessus ne contenait pas de demande de renvoi et n’évoquait ni des difficultés rencontrées pour faire assurer sa défense par un avocat, ni la perspective de la désignation d’un avocat par la partie.

La Cour considère encore que les termes du certificat médical ne traduisaient pas l’existence d’un état de santé entravant l’exercice des droits de la défense.

D’autre part, la Cour considère que la partie saisie avait été régulièrement informée par l’énoncé complet dans l’assignation des textes régissant la représentation obligatoire, le risque associé au défaut de comparution, ainsi que du texte de l’article R 322-17 qu’elle cite, du fait qu’elle était dispensée du ministère d’avocat pour demander une autorisation de vente amiable et que cette demande pouvait être formulée verbalement à l’audience.

La Cour est sévère.

Elle considère que la lettre du débiteur ne peut s’entendre que comme une excuse du défaut de comparution et une autorisation de vente amiable qui est tardive et irrégulière faute d’avoir été présentée à l’audience et oralement.

Enfin, la Cour considère que le débiteur qui n’avait pas constitué avocat ne prétend pas avoir sollicité communication des pièces adverses dont la liste est annexée à l’assignation et se prévaut vainement d’un manquement au principe de la contradiction des débats.

Cette jurisprudence est regrettable car force est de constater que le débiteur qui croit au sacrosaint principe de l’accès au juge et des principes d’équité qui pourraient aller de pair, ne peut qu’être déçu.

En effet, cette jurisprudence rappelle combien la présence du débiteur est importante à l’audience d’orientation ou sa représentation par un avocat afin d’assurer la défense de ses intérêts.

L’absence du débiteur est source d’interrogations.

En effet, quid de l’attitude du juge pourtant amené de plus en plus a se saisir d’office d’un certain nombre de vérifications lorsque le débiteur n’est pas présent,

Pourquoi le juge de l’orientation ne pourrait pas procéder à des vérifications d’office du bien fondé de la créance de la banque ?

Le corolaire de cette absence est de savoir dans quelle mesure le juge peut s’interroger sur la validité de la saisie immobilière et trancher d’office des problématiques de bien fondé de la créance, notamment en terme d’exigibilité ou de prescription.

En premier lieu, la Cour rappelle que le défaut de comparution du débiteur ne le décharge pas de son office et qu’en vertu de l’article 472 du Code de Procédure Civile, il lui incombe de faire droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.

Ainsi, le juge de l’orientation pourrait procéder à des vérifications d’office,

Il est fort regrettable de constater que la Cour de Cassation retient le fait qu’aux termes de l’article 2247 du Code Civil, les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription, même résultant d’une disposition d’ordre public .

Pour autant, il convient de rappeler que l’article L. 141-4 du Code de la Consommation admet que les prêts litigieux relèvent des dispositions du Code de la Consommation, édicte que le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent Code dans les litiges nés de son application.

Cela peut laisser à penser que si le juge peut soulever d’office les dispositions du Code de la Consommation et dans la mesure où le juge de l’orientation a vocation à trancher les problématiques de fond, il serait à même de soulever d’office les dispositions de l’article L. 137-2 du Code de la Consommation dont l’appelant prétend se prévaloir.

Pour autant, la Cour de Cassation ne retient pas cette approche et considère que si le Juge de l’Exécution est tenu, en application de l’article R. 322-15 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, de procéder à des vérifications d’office et de vérifier que le créancier poursuivant dispose d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, il n’a pas l’obligation de relever d’office la prescription du titre servant de fondement aux poursuites.

Une telle jurisprudence est à mon sens parfaitement critiquable et elle est même en contradiction avec l’avis qui a été rendu par la Cour de Cassation en avril 2018 qui laisse à penser que le juge doit procéder aux vérifications d’office sur le bien fondé de la créance.

Cette jurisprudence souligne dans un deuxième temps qu’il résulte de l’article R. 311-5 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l’audience d’orientation prévue à l’article R. 322-15 à moins qu’elle porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci.

L’absence du débiteur peut s’expliquer par son grand âge, par la maladie et parfois dans l’incapacité de trouver un avocat, alors que le débiteur est classiquement dans de grandes difficultés financières.

Si comme à chacun sait les absents ont toujours tort, l’adage ne se vérifie que trop en droit de la saisie immobilière,

Il y a un véritable paradoxe entre les pouvoirs de plus en plus octroyés au juge en terme de vérifications d’office et pour lequel le juge de l’orientation se refuse encore à pareille analyse,

Pourtant le Droit l’y invite fortement,

Surtout, l’Equité l’impose complétement,

Ceci d’autant plus que la dernière réforme en droit de la saisie immobilière consistait notamment à « rééquilibrer les rapports de force » entre débiteur et créancier,

Cependant, entre la théorie et la pratique le fossé est énorme,

Il est tout aussi impitoyable pour le débiteur.

Immanquablement le débiteur doit se défendre,

Plus que jamais, l’intervention de l’avocat en droit de la saisie immobilière est fondamentale.

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

Péremption et prorogation des effets du commandement de payer

Le juge de l’orientation peut il constater d’office la péremption du commandement de payer valant saisie et rejeter la demande d’office la prorogation des effets du commandement de payer demandé par l’établissement bancaire ?

Article :

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu en octobre dernier qui vient aborder la problématique récurrente de la prorogation des effets du commandement de payer valant saisie immobilière.

Dans cette affaire, la banque aux droits de laquelle venait une société de titrisation avait fait délivrer à Mme Y un commandement de payer valant saisie immobilière, publié le 23 avril 2013, et l’avait ensuite fait assigner, par acte du 20 juin 2013, à une audience d’orientation.

Par jugement d’orientation du 17 mars 2015, le Juge de l’Exécution avait déclaré nul le commandement, mis fin aux poursuites de saisie immobilière, ordonné la mainlevée et la radiation dudit commandement et avait dit n’y avoir lieu à prorogation de ses effets.

La banque a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 31 mars 2015 et a été autorisée, par ordonnance du 8 avril 2015, à faire assigner pour l’audience du 23 septembre 2015 Madame Y devant la Cour,

Par ordonnance du 24 avril 2015, le Premier Président de la Cour d’Appel, saisi en application de l’article R. 121-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, avait ordonné le sursis à exécution du jugement d’orientation.

La banque faisait grief à l’arrêt de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il avait mis fin aux poursuites de saisie immobilière, ordonné la mainlevée et la radiation du commandement ainsi qu’avoir dit n’y avoir lieu à la prorogation des effets du commandement de payer.

Celle-ci considérait que le Juge de l’Exécution ne pouvait aborder la problématique de la prorogation du commandement de payer valant saisie immobilière. 

Elle reprochait au Juge de l’Exécution d’avoir vérifié si le délai prévu à l’article R. 321-20 était expiré lors de la demande de prorogation des effets du commandement de payer.

La banque est venue soulever un certain nombre de moyens.

Elle considère, en premier lieu, quele commandement de payer valant saisie avait cessé de produire effet et que le juge aurait dépassé le champ des contestations émises par les parties.

Elle considère ensuite que sil’expiration du délai prévu à l’article R. 321-20 est acquis, il n’en demeure pas moins que c’est à une partie intéressée de demander au juge de l’exécution de constater la péremption du commandement de payer valant saisie et d’ordonner la mention de celle-ci en marge de la copie du commandement publié au fichier immobilier mais qu’en tout état de cause, le juge ne pouvait le relever d’office.

Dans l’hypothèse où ce dernier serait saisi d’une demande de prorogation, celui-ci n’aurait pas vocation à se prononcer sur cette demande, il devrait d’abord se prononcer sur la demande de prorogation et ensuite sur la demande de constat de la péremption.

Le dernier argument soulevé par la banque est de considérer que la demande de sursis à l’exécution proroge les effets attachés à la saisie si la décision attaquée a ordonnée la main levée de la mesure.

Il en va de même de l’ordonnance qui prononce ce sursis,

A bien y comprendre selon la banque, en matière de saisie immobilière, la prorogation des effets attachés à la saisie implique la prorogation des effets du commandement de payer valant saisie.

Fort heureusement, la Cour de Cassation ne s’y trompe pas,

La Cour rejette le pourvoi en considérant qu’en application de l’article R. 321-20, alinéa 1, du Code des Procédures Civiles d’Exécution, le commandement de payer valant saisie cesse de plein droit de produire effet si, dans les deux ans de sa publication, il n’a pas été mentionné en marge de cette publication un jugement constatant la vente du bien saisi,

Dès lors, il appartient au juge, saisi d’une demande de prorogation des effets du commandement de payer, de vérifier, au jour où il statue, que le délai prévu à l’article R. 321-20 n’est pas expiré.

Enfin, la Haute Juridiction considère qu’au visa del’article R. 321-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution que la suspension ou la prorogation des effets du commandement de payer ne pouvait résulter que de la publication d’une décision de justice et relève  que la seule décision publiée ne l’avait été que le 28 avril 2015, soit postérieurement à l’expiration du délai de deux ans de l’article R. 321-20 susmentionné, la Cour d’Appel en a exactement déduit que le commandement avait cessé de produire effet le 24 avril 2015.

Immanquablement cette jurisprudence est intéressante.

Elle illustre la réflexion portée devant la Cour de cassation sur l’office du juge, tant de manière générale, devant toutes les juridictions de fond, que de manière plus spécifique devant le juge de l’orientation,

La saisine d’office du juge d’orientation et les vérifications d’office que celui-ci doit effectuer, tant en présence d’un débiteur à la défense « incomplète » que tant en l’absence du débiteur, demeure une interrogation d’actualité.

A mon sens il est important que la jurisprudence s’affine sur cette question et finalise son raisonnement,

En effet, il convient de rappeler l’avis de la Cour de cassation d’avril 2018 qui autorise le juge de l’orientation de vérifier d’office l’exigibilité de la créance de la banque qui veut saisir le bien immobilier de son débiteur, tout comme cette jurisprudence qui précise que le juge de l’orientation n’est pas tenu de vérifier le caractère prescrit ou non de la créance de la banque.

Désormais la Cour de cassation invite le juge a tirer toutes conséquence de la péremption de la publication d’un commandement de payer valant saisie immobilière.

Cette jurisprudence est salutaire,

Elle doit inviter le juge de l’orientation à procéder à un minimum de vérification sans croire « sur parole » l’établissement bancaire.

Elle doit surtout inviter le débiteur et son conseil à se défendre et aider le juge dans son office.

Elle rappelle enfin au débiteur que les moyens de défense contre la banque sont nombreux et doivent tous êtres vérifiés et utilisés.

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat à Fréjus, Avocat à Saint Raphael, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

Réservation en ligne par carte bleue et opposition à prélèvement

Un client peut-il faire opposition au prélèvement auprès de son établissement bancaire alors même qu’il a communiqué toutes ses références de carte bleue au site de réservation en ligne, qu’il s’agisse d’un site de réservation en ligne de chambres d’hôtel, de restaurants ou bien encore de voyages ou de séjours ?

Article :

Il convient de s’intéresser à deux arrêts rendus tantôt en mars 2009 tantôt en mai 2016 qui viennent aborder la problématique particulière de la réservation en ligne de chambres d’hôtel notamment lorsque le site réclame le numéro de carte bancaire sans que pour autant un débit soit autorisé et pour lequel par la suite le compte du client est prélevé.

Cette question s’impose d’autant plus que les conditions générales de ces sites précisent bien souvent que la réservation en ligne font état que la facturation ne prévoit aucun paiement de garantie, le numéro de carte bancaire étant simplement nécessaire pour la réservation et la carte bancaire ne pouvant faire l’objet de quelque débit que ce soit.

Or, il n’est pas rare de constater qu’en cas de difficultés, l’établissement hôtelier et le site en ligne procèdent à un prélèvement sur le compte de leur client sans que celui-ci en soit avisé et sans que la banque ne manifeste quelque vérification ou refus que ce soit.

La question qui se pose est de savoir si le client peut faire opposition au prélèvement auprès de l’établissement bancaire alors même qu’il a communiqué son numéro de carte bleue au site de réservation en ligne ?

Dans les conditions générales du site de réservation en ligne il est très souvent précisé que la résiliation en ligne n’entraine aucune facturation, ni paiement en garantie ni aucun débit.

Il est donc bien évident qu’en cas de prélèvement, le client peut former opposition auprès de sa banque et la banque ne peut refuser de faire droit à cette opposition au motif que la cliente aurait communiqué un numéro de carte bleue au site de réservation en ligne.

Le Code Monétaire et Financier prévoit que le titulaire du compte bancaire peut faire opposition à un prélèvement déjà effectué et en demander le remboursement à sa banque dans deux situations précises, savoir :

Il convient de rappeler les dispositions de l’article L 133-8 du Code Monétaire et Financier qui règlementent l’opposition à prélèvement

« I. – L’utilisateur de services de paiement ne peut révoquer un ordre de paiement une fois qu’il a été reçu par le prestataire de services de paiement du payeur sauf disposition contraire du présent article.

II. – Lorsque l’opération de paiement est initiée par le bénéficiaire ou par le payeur qui donne un ordre de paiement par l’intermédiaire du bénéficiaire, le payeur ne peut révoquer l’ordre de paiement après avoir transmis l’ordre de paiement au bénéficiaire ou donné son consentement à l’exécution de l’opération de paiement au bénéficiaire.

 Lorsque l’opération de paiement est initiée par un prestataire de services de paiement fournissant un service d’initiation de paiement mentionné au 7° du II de l’article L. 314-1, le payeur ne peut révoquer l’ordre de paiement après avoir donné son consentement à ce que le prestataire de services de paiement fournissant le service d’initiation de paiement initie l’opération de paiement.

Toutefois, en cas de prélèvement et sans préjudice du droit à remboursement mentionné à l’article L. 133-25, le payeur peut révoquer l’ordre de paiement au plus tard à la fin du jour ouvrable précédant le jour convenu pour le débit des fonds.

III. – Dans le cas où il a été convenu entre l’utilisateur qui a ordonné l’opération de paiement et son prestataire de services de paiement que l’exécution de l’ordre de paiement commencera un jour donné ou à l’issue d’une période déterminée ou le jour où le payeur aura mis les fonds à la disposition de son prestataire de services de paiement, l’utilisateur de services de paiement peut révoquer l’ordre de paiement au plus tard à la fin du jour ouvrable précédant le jour convenu.

IV. – A l’expiration des délais mentionnés aux I, II et III, l’ordre de paiement ne peut être révoqué que si l’utilisateur de services de paiement et son prestataire de services de paiement en sont convenus. Dans les cas mentionnés au II, le consentement du bénéficiaire est également requis. Si la convention de compte de dépôt ou le contrat-cadre de services de paiement le prévoit, le prestataire de services de paiement peut imputer des frais pour la révocation. »

La jurisprudence vient clairement répondre sur cette problématique particulière à travers deux jurisprudences directement liées à la réservation en ligne.

Dans la première jurisprudence, Monsieur et Madame X M. et Mme X, titulaires d’un compte joint dans les livres de l’établissement bancaire souhaitant procéder à une réservation en ligne dans un hôtel, ont communiqué sur le site internet le numéro de la carte bancaire de Mme X.

Ils n’ont finalement pas donné suite à leur projet.

Pour autant leur compte a été ultérieurement débité à l’initiative de l’hôtel d’une somme de 780 euros à titre de pénalité, dont ils ont réclamé le remboursement à la banque.

Les consorts X ont alors décidés de poursuivre leur banque en responsabilité afin d’obtenir le remboursement de la somme prélevée sans leur accord et sans que leur opposition ait été suivie d’effet.

Or, le Tribunal d’Instance avait rejeté la demande de Madame X au motif pris que le numéro de la carte de crédit, sa date de validité et le cryptogramme visuel à trois chiffres avaient été communiqués volontairement sur le site internet de réservation en ligne de l’hôtel par cette dernière,

A bien y comprendre, la communication par le titulaire de la carte au site de réservation en ligne autorisait la banque, au vu de ces données transmises par le commerçant à payer et à débiter le compte,

Fort heureusement, la Cour de Cassation ne suit pas ce raisonnement et précise qu’en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que Mme X, qui n’avait communiqué à distance les données figurant sur sa carte bancaire au site de réservation en ligne que pour garantir la réservation d’une chambre d’hôtel, sur un formulaire précisant que cette communication ne donnerait lieu à aucun débit,

De telle sorte que le client n’avait absolument pas donné un mandat de payer, et qu’à défaut d’un tel mandat, la banque était tenue de restituer la somme débitée.

Cette décision est salutaire,

Elle rappelle que la réservation en ligne dans la mesure où celle-ci n’entraine aucun paiement ni aucun débit, n’a pas vocation à faire l’objet d’un paiement par la banque.

Qu’en conséquence, le titulaire du compte est tout fait fondé à faire opposition à son prélèvement pour obtenir son remboursement.

La banque doit s’exécuter,

Rappelons le, l’article L 132-4 du code monétaire et financier, précise que « dans le cas où le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation physique de sa carte, si le titulaire de celle-ci conteste par écrit avoir effectué un paiement ou un retrait, les sommes contestées lui sont recréditées sur son compte par l’émetteur de la carte ou restituées, sans frais, au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la réception de la contestation. »

Dans la décision de mai 2016, la problématique est liée à l’utilisation d’une carte de débit différé puisque la banque avait cru bon donner suite au prélèvement alors même que la cliente et titulaire du compte avait fait opposition au motif pris qu’elle n’avait jamais donné son accord.

La banque, quant à elle, considérait que l’utilisation de la carte par la cliente emportait ordre de paiement irrévocable.

Là encore, la titulaire du compte est parfaitement fondée à faire opposition au prélèvement au motif que la banque ne pouvait se prévaloir d’un ordre de paiement irrévocable, alors qu’au contraire, la cliente n’avait pas donné mandat de paiement.

L’établissement hôtelier n’avait aucune autorisation de débit signée par la cliente de telle sorte que la banque ne pouvait pas débiter son compte,

Ces deux jurisprudences sont intéressantes,

Le client qui frappe d’opposition un prélèvement non autorisé par ses soins peux parfaitement sommer la banque de le rembourser,

Qu’importe le fait que le client ait communiqué ses références de carte bleue au site de réservation en ligne.

A bon entendeur,

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

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