Audience d’orientation, entre expertise actuarielle et mise à prix

Le juge de l’orientation peut-il ordonner une expertise actuarielle pour vérifier le TEG, tout comme le taux d’endettement du débiteur saisi ? Le débiteur peut-il forcer une vente amiable ou bien encore contester la mise à prix du bien fixée par le créancier saisissant ?

 

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu en mars dernier par la Cour d’Appel de POITIERS qui vient aborder plusieurs problématiques dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière, et plus particulièrement celle relative à la réalisation d’une expertise actuarielle judiciaire, au TEG,

 

En effet, alors qu’il n’est pas rare de constater que le juge ne s’embarrasse pas forcément des questions relatives à la véracité du TEG dans l’acte de prêt, cet arrêt, une fois n’est pas coutume vient confirmer le fait que le juge de l’orientation peut parfaitement opter, à titre avant dire droit, à une expertise actuarielle,

 

Dans le cadre de cette affaire, le juge de l’orientation ne se contente pas de désigner un expert aux fins de procéder à une seule expertise actuarielle,

 

En effet, le juge d’orientation, au visa des articles L313-1et R313-1 du Code de la Consommation, ordonné une expertise actuarielle avec mission de convoquer l’ensemble des parties assistées de leurs conseils et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations de la tenue des rendez vous d’expertise sur la problématique spécifique du TEG.

 

Mais surtout, il ordonne dans le même temps, dans le cadre de l’expertise actuarielle, à l’expert de se faire aussi remettre les fiches d’instructions des dossiers préalables à l’octroi des prêts, les éléments de patrimoine et revenus des consorts H au moment de la souscription des emprunts.

 

Cela étant dit l’expert a pour mission de :

 

*déterminer le mode de calcul des TEG des prêts en question,

 

*déterminer les charges et frais qui ont été pris en compte voire ce qui ont été exclus

 

*déterminer si les TEG visés dans les deux prêts de 3,88 % et de 4,47% indiqués dans les prêts sont erronés et dans l’affirmative en préciser les erreurs, procéder à leur calcul et rétablir les tableaux d’amortissement en substituant au Taux conventionnel le Taux légal.

 

En même temps, dans le cadre de l’expertise actuarielle, l’expert avait également pour mission de déterminer enfin, si au jour de la souscription des contrats litigieux le taux d’endettement des parties concernées (emprunteurs et cautions), de déterminer si les engagements financiers souscrits apparaissaient au jour de leur souscription disproportionnés eu égard aux capacités de remboursement des débiteurs et de caution, et encore de déterminer toute autre anomalie pouvant avoir une conséquence sur l’exigibilité et la liquidité de la créance invoquée par la banque.

 

Dans ce même temps le Juge d’orientation a naturellement prorogé pour une durée de deux ans les effets du commandement de payer valant saisie immobilière.

 

Cette décision avant dire droit est à relever par sa rareté en terme d’expertise actuarielle tellement rare en saisie immobilière,

 

Mais aussi par la pertinence des investigations pouvant être faites tant sur la justesse du TEG d’un prêt bancaire que sur les incidences que cela peut avoir sur l’exigibilité de la créance, sur la remise en question de l’éventuelle déchéance du terme et encore l’approche étant extrêmement complète de la part du Juge de l’exécution de vérifier.

 

Ainsi la banque aurait manqué à ses obligations de conseil de mise en garde notamment par rapport à la proportionnalité des engagements proposés aux revenus et charges des emprunteurs et cautions.

 

Pour autant, l’arrêt confirme la décision du juge de l’orientation qui aborde l’expertise actuarielle sur le terrain de la prescription pour rejeter sa portée et son résultat, pour débouter les consorts H de l’ensemble des demandes évoquées et a ordonné la vente aux enchères publiques du bien.

 

C’est dans ces circonstances que les consorts H ont frappé d’appel la décision.

 

En effet, le juge de l’orientation, dans le cadre de cette expertise actuarielle, mandate également l’expert judiciaire qu’il désigne afin de vérifier les questions au taux d’endettement du débiteur,

 

Enfin, le juge de l’orientation vient également s‘intéresser aux questions spécifiques de vente amiable ou bien encore de modification du montant de la mise en prix,

 

Cette dernière question attire très souvent l’attention des débiteurs saisis tant la mise à prix faite par les créanciers saisissants, semble extrêmement bas et en inadéquation complète avec la valorisation vénale du bien dans le cadre d’une éventuelle vente amiable.

 

Certes le coté attractif d’une mise à prix basse peut amener un jeu d’enchères frénétique,

 

Mais malheureusement, en cas de carence d’enchères ou de faibles enchérisseurs, le débiteur, qui perd déjà son bien immobilier se retrouverait à être encore débiteur d’une créance bancaire loin d’être désintéressé par la vente aux enchères du bien immobilier,

 

Chacun de ces points doivent être analysés à la lueur de ce que retient la Cour,

 

En effet, il convient de revenir sur l’expertise actuarielle qui a été ordonnée, avant dire droit, par le juge de l’orientation,

 

La cour souligne, en fin de procédure, et après la décision définitive du juge de l’orientation que la demande émise par le débiteur, et pour lequel le juge de l’orientation, avait pourtant fait droit avant dire droit, était prescrite,

 

Cela est curieux,

 

Pourquoi ordonner une expertise actuarielle avant dire droit si la demande est finalement prescrite,

 

Tout laisse à penser qu’in fine, tant le juge de l’orientation que la Cour, à sa suite, ont considéré que le point de départ n’était finalement pas décalée au jour de la révélation de l’erreur mais bel et bien au jour de l’offre de prêt,

 

Cependant, la Cour pousse plus loin son raisonnement,

 

La demande étant prescrite, le rapport d’expertise actuarielle réalisé ne peut servir de fondement à l’annulation de la clause de stipulation des intérêts,

 

Mais encore, dans la mesure ou le TEG serait erroné, rien n’empêchait le juge de considérer que le TEG erroné venait impacter de manière décisive le décompte de la banque qui ne pouvait donc pas saisir sur la base dudit décompte, lequel était erroné dans son fondement même,

 

En effet dans pareil cas, le rapport d’expertise actuarielle n’aurait il pas pu permettre de contester, sinon la clause de stipulation des intérêts, à tout le moins le caractère exigible de la créance,

 

Cette décision est là encore décevante sur ce point.

 

Par ailleurs, la Cour revient sur la problématique du taux d’endettement, dans la mesure ou les

consorts H quant à eux avaient évoqué l’idée de retenir un endettement à 100 % au motif pris que ces derniers sur le terrain juridique sont effectivement tenus au paiement de l’intégralité de la créance en qualité de caution.

 

Pour autant, il est bien évident que cette solidarité juridique n’a pas nécessairement vocation à impacter l’analyse du taux d’endettement des consorts H pris tant ensemble que séparément, alors même qu’ils ont des rapports entre eux de cofidéjusseurs, de telle sorte que la Cour d’Appel a effectivement rejeté cet argument.

 

Enfin, se posait la double question de la réalisation de l’actif,

 

Tantôt concernant la vente amiable,

 

Tantôt concernant la vent aux enchères publiques,

 

En effet, concernant la demande d’autorisation de vente amiable du bien là encore la Cour d’Appel brille par une certaine sévérité,

 

Elle précise que la vente amiable n’est pas de droit,

 

Il appartient au débiteur d’apporter les éléments permettant au Juge d’en apprécier la pertinence et de l’autoriser le cas échéant dans les conditions adaptées compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et de la diligence éventuelle du débiteur.

 

Qu’à défaut pour le débiteur de produire aucune évaluation actualisée de leur bien aucun moyen de vente permettant d’une part de l’évaluer par rapport au marché et d’autre part de caractériser leur bonne foi, la Cour d’Appel a considéré que la réelle volonté de parvenir à une vente et la faisabilité concrète de ce projet ne permettaient pas d’envisager une vente amiable.

 

Renvoyant ainsi l’actif à être réalisé aux enchères publiques,

 

Pour autant demeure entier la question de la fixation de la mise à prix,

 

Il convient de rappeler qu’en cas de carence d’enchères le bien est « adjugé d’office » au créancier saisissant,

 

Ce qui augmente d’autant sa capacité à fixer des mises à prix volontairement basses,

 

Le débiteur saisi appréciera…..,

 

Il convient malgré tout de se reporter au texte en question, savoir que l’article L322-6 du Code des Procédures Civiles d’Exécution prévoit que le montant de la mise à prix est fixé par le créancier poursuivant.

 

A défaut d’enchères, celui-ci est déclaré adjudicataire d’office à ce montant.

 

Or, ce même texte précise que le débiteur peur, en cas d’insuffisance manifeste du montant de la mise à prix, saisir le Juge afin de voir fixer une mise à prix en rapport avec la valeur vénale de l’immeuble et les conditions du marché.

 

Enfin, ce même texte précise qu’à défaut d’enchères le poursuivant ne peut être déclaré adjudicataire que pour la mise à prix initiale.

 

C’est dans ces circonstances juridiques que la Cour rappelle que la mise à prix proposée par le créancier poursuivant est de 140 000 euros alors que les consorts H considèrent que le bien peut être évalué sur une base de 350 000 euros, c’est dire le delta de près de 210 000 euros.

 

Ceci étant dit, la Cour rejette les prétentions des consorts H et rappelle que la mise à prix fixée par le créancier poursuivant ne correspondant pas à la valeur vénale de l’immeuble et ne présage en rien du montant du prix d’adjudication lequel résultera des enchères.

 

Cet arrêt est riche d’enseignement,

 

En premier lieu, le principe de concentration des moyens permet de faire remarquer que les moyens de contestation sont nombreux et que rien ne doit être oublié,

 

En deuxième lieu, et surtout, il montre bien qu’il est de la plénitude de compétence du juge de l’orientation de désigner tel expert judiciaire aux fins de procéder à une analyse actuarielle et vérifier également le respect des obligations de conseils et de mise en garde,

 

Enfin, et en troisième lieu, il rappelle la rigueur des critères de vente amiable, et de fixation de la mise à prix du bien en cas de carence d’enchères,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

Cession des parts de la société et substitution de caution

Quelle est l’efficacité d’une clause de substitution de caution dans une cession de parts de société en redressement judiciaire face à un établissement bancaire ?

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu par la Cour d’appel de Lyon en ce printemps 2018 et qui vient aborder la question spécifique de l’associé d’une entreprise, également caution, alors que ce dernier a procédé à une cession des parts de la société,

 

En effet, dans cette affaire le gérant caution était poursuivi par la banque alors même que l’entreprise avait fait l’objet d’un redressement judiciaire,

 

Et alors même que dans le cadre de ce redressement judiciaire une cession des parts de la société au profit d’un repreneur avait été envisagée pour permettre une bonne reprise de l’activité et au travers d’un plan de redressement viable,

 

Cette cession des parts au profit du tiers repreneur s’accompagnait dans l’acte de cession d’une reprise de l’engagement de la caution.

 

La pratique montre bien que si l’idée même d’un plan de redressement de l’entreprise avec une cession des parts par un tiers repreneur peut avoir quelque avantage il n’en demeure pas moins qu’il peut arriver que le vendeur de parts, par ailleurs gérant et caution, omette son sort particulier en qualité de caution et ne s’assure pas de pleine et parfaite effectivité de la transmission de l’engagement de la caution qui devrait normalement accompagner la cession de parts.

 

Dans cette affaire, la société E avait été constituée en octobre 98 et avait pour activité la vente de jouets sous une enseigne bien connue les consorts D étant titulaires de toutes les parts de la société et Monsieur D était par ailleurs le gérant de la société.

 

C’est dans ces circonstances que par acte du 28 août 2009 Monsieur D s’était porté caution solidaire de toutes les obligations dont la société E pourrait être tenue à l’égard de la banque dans une limite de 20 000 euros et ce pour une durée de 10 ans.

 

C’est cet engagement de cautionnement de tout engagement qui mérite bien souvent d’être contesté car même si dans le cas présent le plafond reste raisonnable, il n’en demeure pas moins que dans d’autres cas d’espèces les montants sont parfois bien plus importants et mettent en difficulté le gérant qui n’appréhende pas forcément au moment de la signature de l’engagement de caution, sa portée.

 

Car, il est vrai que dans cette affaire, en vue du financement de l’ouverture d’un nouveau magasin, la banque avait alors consenti, le 18 mai 2010, à la société E un prêt d’équipement de près de 225 000 euros, ce qui ni n’est pas rien,

 

Par acte du même jour, Monsieur D s’était alors porté caution solidaire de ce prêt en sus du premier engagement de caution dans la limite de 45 000 euros.

 

Enfin et surtout, la société E avait également souscrit le 31 mai 2013 un billet à ordre tiré sur le compte de la banque d’un montant de 75 000 euros avec l’aval de son gérant, et une échéance au 30 octobre 2013.

 

Cependant, difficultés économiques faisant, le Tribunal de Commerce de Bourg en Bresse avait, en juin 2013, prononcé le redressement judiciaire la société E.

 

De même, la banque a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire pour la somme de 246 123,46 euros.

 

Par suite, en l’état de l’ouverture de la procédure collective, et par acte du 15 octobre 2013 la banque a assigné Monsieur D, en sa qualité de caution, et ce, en l’état de l’arrêt des poursuites individuelles, afin que le Tribunal de Commerce déclare sa créance à l’encontre de la caution bien fondée, et prononce le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure de redressement initial.

 

Il est bon effectivement de rappeler qu’à ce stade, en cas d’un redressement judiciaire, si la jurisprudence et les textes permettent au créancier de prendre des garanties à l’encontre de la caution, il n’en demeure pas moins que le principe de l’arrêt des poursuites individuelles empêche la banque de poursuivre l’entreprise mais également le gérant caution, au moins pendant l’année du redressement judiciaire.

 

Pour autant, cela n’avait pas arrêté la banque qui avait souhaiter ses garantir envers la caution,

 

Or, au cours de la période d’observation, les consorts M ont souhaité se porter acquéreurs de l’entreprise en difficulté, ces derniers souhaitant reprendre l’entreprise et lui donner un second souffle,

 

Les consorts M ont déposé une offre de reprise de la société E auprès de l’administrateur,

 

Pour permettre cette reprise, ils ont ensuite acquis, par acte sous seing privé du 28 octobre 2013, l’ensemble des parts sociales des consorts D sous la condition de l’homologation de leur projet de reprise par le Tribunal de Commerce,

 

Cette condition était naturellement inévitable en droit de l’entreprise en difficulté,

 

Mais surtout, l’acte prévoyait également la reprise par les consorts M des engagements de caution des consorts D.

Cela était aussi la suite logique de la cession des parts,

 

Cela était parfaitement logique,

 

Il est bien évident que dans l’hypothèse où les consorts D procédaient à la cession des parts et vendaient leur entreprise, ils devaient dans le même temps se libérer de toute forme d’engagement à l’encontre d’une société qui n’était désormais plus la leur,

 

L’un n’allant pas sans l’autre,

 

Ce qui, au moment de l’acte ne semblait pas déranger les repreneurs qui avaient clairement signé l’acte de cession des parts, avec en son sein, la clause non équivoque de la reprise de l‘engagement de caution.

 

Or, comme à chacun sait, il faut savoir battre le fer pendant qu’il est encore chaud,

 

Il n’est pas rare de constater que si les actes de cession des parts prévoient le transfert du cautionnement, cela est rarement suivi d’effet, ce qui peut créer de nombreuses difficultés, comme tel est le cas en l’espèce, lorsque la banque finalement poursuit les cautions initiales.

 

C’est dans ces circonstances que, par jugement du 31 octobre 2013, le Tribunal de Commerce a autorisé la cession des parts et que par jugement du 15 janvier 2014, le même Tribunal de Commerce a arrêté le plan de continuation présenté par la société E prévoyant notamment le remboursement sur 10 ans des créances bancaires.

 

Que pour autant, malheureusement, les repreneurs n’ont pas su être à la hauteur des espérances du Tribunal de Commerce et des cédants, de telle sorte que par la suite ladite entreprise a fait l’objet d’une liquidation judiciaire,

 

La banque a alors repris ces poursuites contre la caution, savoir Monsieur D, afin de réclamer le paiement de la somme de 134 429,15 euros outre intérêts.

 

C’est dans ces circonstances que les consorts D ont tenté d’échapper à leur responsabilité en premier lieu en opposant à la banque un manquement aux obligations de proportionnalité du prêt et des engagements de caution, et également un manquement aux obligations de conseil de mise en garde,

 

Ils ont enfin opposé à la banque le fait que la cession de parts prévoyait des substituions de cautions de telle sorte qu’il appartenait aux consorts M de les garantir des sommes pour lesquelles ces derniers pourraient être condamnés.

 

Concernant la question de disproportion, la Cour vient sanctionner le cumul des engagements de caution,

 

En effet, elle souligne que le simple fait que le dirigeant déclare au titre de ses engagements un cautionnement antérieur il appartenait à la banque de vérifier si ce nouvel engagement de caution était supportable, en sus du premier,

 

A défaut, le nouvel engagement de caution était manifestement disproportionné par rapport à ses biens et revenus et ses engagements antérieurs.

 

En effet, la Cour d’Appel tirant toute conséquence de cette disproportion, souligne qu’il appartenait à la banque de démontrer que le patrimoine de Monsieur D lui permettait de faire face à ses nouvelles obligations au moment où elle l’a appelé.

 

Mais plus encore, la Cour considère que la disproportion pouvait, (et devait ?), s’apprécier au jour du jugement qui a arrêté le plan de redressement date à laquelle l’obligation de Monsieur D, dirigeant caution, est devenue exigible.

 

Enfin, et surtout, la Cour d’appel apporte une réponse à l’appel en garantie de l’ancien dirigeant dirigé contre les repreneurs de la société, les consorts M.

 

Monsieur D considérait que l’appel en garantie du nouveau porteur de parts, qui s’était engagé dans l’acte de cession de parts à reprendre les engagements de caution, était parfaitement fondé au motif pris qu’aucune action contre la caution n’avait été exercée préalablement à la cession des parts,

 

De telle sorte que l’engagement devait forcément être repris par les consorts M,

 

Pour autant, la réalité factuelle révélait que l’assignation par laquelle la banque avait pris soin de se garantir nonobstant l’arrêt des poursuites individuelles était antérieure à la cession de parts,

De telle sorte que le repreneur, Monsieur M, ne serait pas tenu par une poursuite antérieure à la cession des parts et à la reprise des engagements de caution subséquentes,

 

Monsieur D tente de s’en défendre en expliquant notamment qu’il ne fût pas informé de l’action de la banque, l’assignation du 15 octobre 2013, ne lui ayant pas été délivrée à personne, que cette assignation ne faisait pas mention d’une demande effective de l’engagement de caution qu’il a souscrite.

 

Que surtout, dans la mesure ou l’action initiale n’était que « conservatoire », l’idée de Monsieur D était de considérer que ses véritables demandes en paiement ne s’étaient exprimées que par la suite, soit, au mois d’avril 2014,

 

De telle sorte que les véritables demandes en condamnation découlant cette action était réellement survenu postérieurement à l’acte de cession des parts qui est intervenu le 28 août 2013,

 

De telle sorte que l’engagement de Monsieur M de garantir les cédants contre toute action de la part de créancier pour des faits postérieurs à la cession de parts était parfaitement valide et non équivoque.

 

Or, dans l’acte de cession qui avait été conclu entre les vendeurs de parts et les repreneurs en date du 28 août 2013 notamment sur l’article intitulé «  substitution de caution, engagement des cessionnaires »,

 

Lequel précisait qu’après avoir inventorié les créances pour lesquelles les époux D s’étaient portés caution solidaire, Monsieur M prend l’engagement de se porter caution personnelle et solidaire de la société au lieu et place des consorts D et sous les mêmes conditions à l’effet de garantir lesdits paiements et obligations et de proposer toute autre garantie acceptée par les créanciers suffisait, le tout de façon que les consorts D soient relevés de leurs engagements de caution qu’ils ont souscrit et dégagés de toute obligation à cet égard.

 

La même clause prévoyant que Monsieur M s’obligeait à garantir les cédants contre toute action de la part de chacun des créanciers susvisés pour des faits postérieurs à la cession des parts et à leur rembourser immédiatement toute somme qu’ils pouvaient être tenus de payer à ce titre.

 

La clause était-elle si claire que ca ?

 

La Cour d’appel, quant à elle, interprète cette clause en ce sens que la substitution ne jouerait qu’en cas de poursuites par des créanciers qu’elle désigne contre monsieur D en sa qualité de dirigeant caution pour des faits exclusivement postérieurs à l’acte de cession de parts.

 

Cette décision peut sembler d’autant plus curieuse que dans le corps de sa décision, la Cour, considère, au visa de l’article L622-28 alinéas 2 et 3 du Code du Commerce, que dans la mesure où le créancier bénéficie d’un cautionnement consenti par une personne physique en garantie de la dette d’un débiteur principal mis ensuite en redressement judiciaire, peut prendre des mesures conservatoires sur les biens de la caution.

 

La question se pose alors de savoir si l’assignation du 15 octobre 2013, délivrée à la requête de la banque, peut s’analyser en véritable mesure de poursuites contre Monsieur D en sa qualité de caution aux fins d’obtenir on d’un titre exécutoire même si l’instance introduite par cette assignation a été suspendue jusqu’au jugement du plan de redressement par l’effet de l’article L122-28 du Code du Commerce.

 

A bien y croire la Cour, cela semble être le cas,

 

Elle considère, ce qui peut sembler bien contestable, que la clause de substitution ne peut être invoquée à l’encontre de Monsieur M dans la mesure où l’acte de poursuite de Monsieur D, en qualité de dirigeant caution, était antérieur à la cession des parts sociales,

 

Dès lors, il y a lieu de rejeter l’appel en garantie fait par Monsieur D à l’encontre de Monsieur M.

 

Cette décision est intéressante à bien des égards.

 

En premier lieu elle rappelle que la banque ne peut cumuler les engagements de cautionnement sans exposer au dirigeant à une problématique de disproportionnalité des engagements.

 

En deuxième lieu, et surtout, elle rappelle, que dans l’hypothèse d’une cession des parts qui prévoit une substitution d’un engagement de caution par le repreneur il importe de n’oublier aucun engagement de caution et de bien s’assurer de l’efficience de la reprises desdits engagements,

 

Bien plus, il est à mon sens important d’établir cette cession des parts au contradictoire des banques partenaires afin que celles-ci soient parfaitement informés de ce transfert d’engagements de caution,

 

Idéalement, il serait bon que les cédants de parts obtiennent un accord express de la banque quant à la reprise des engagements de caution par le repreneur,

 

Sans quoi, immanquablement, l’ancien dirigeant se retrouve encore et toujours exposé à des poursuites par la banque en cas de déconfiture de l’entreprise,

 

Il est alors tout aussi contraint d’appeler en garantie le repreneur qui ne manquerait pas de faire preuve d’imagination juridique afin d’échapper à ces fameux engagements de cautionnement.

 

Sans quoi, il peut sembler bien injuste à bien des égards que ce cédant se retrouve à supporter un engagement de cautionnement après qu’il ait vendu sa société alors que justement les poursuites de la caution découlent bien souvent des erreurs ou de la mauvaise gestion, et donc de la confiture de l’entreprise qui serait du fait du nouveau repreneur.

 

Pour autant, la question de la transmission de l’engagement de caution dans le cadre d’une cession de parts ne doit surtout pas être prise à la légère,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

 

 

Placement en diamants, quelles sont les responsabilités ?

 

Quels sont les axes de responsabilité civile à l’encontre des sociétés de placement en diamants ?

 

 

Il convient de s’intéresser à ce placement spécifique qui se développe de plus en plus et qui est relatif au placement financier prétendument juteux de placement en diamants.

 

Il importe de préciser que ces placements, correspondant à un véritable placement en diamants, sont de plus en plus proposés au motif pris, notamment, que la valeur financière du diamant évolue sur des marchés spécifiques avec des taux présentés comme très intéressants,

 

Pour autant, il ne faut pas oublier que cette activité, comme toute activité par ailleurs, est assujettie à une règlementation très spécifique définie par le Code Monétaire et Financier et soumis au contrôle rigoureux de l’Autorité des Marchés financiers,

 

Malheureusement, effet de mode faisant peut être, ou bien encore par la démarche convaincante des vendeurs ou intermédiaires peu scrupuleux, ce type de placement en diamants fait encore des ravages auprès de particuliers « endormis » par des gains prétendument juteux,

 

Or, les cas de placement en diamants sont riches d’exemples de virement faits sur des comptes à l’étranger sans aucune chance de remboursement et sans aucune chance de voir, de prés ou de loin les diamants en question, sont généralement sources de réels préjudices pour des personnes lésées qui y ont parfois virés jusqu’à l’ensemble de leurs économies,

 

Ces sociétés prétendument spécialistes de placement en diamants engagent-elles leurs responsabilités ?

 

Et sur quelle base ?

 

Nonobstant la traditionnelle responsabilité pénale, au moins 3 axes de responsabilité civile méritent d’être abordés au titre de ce placement en diamants,

 

Qu’il s’agisse du cadre juridique spécialement émis par le Code Monétaire et financier,

 

Qu’il s’agisse du droit commun de la responsabilité au titre des traditionnelles obligations de conseil et de mise en garde,

Qu’il s’agisse enfin de la responsabilité personnelle du dirigeant de la société au motif des fautes détachables de gestion.

 

Les obligations imposées par le Code monétaire et financier sont nombreuses,

 

En premier lieu, il convient de rappeler que la société de placement en diamants doit avoir pour activité dans le cadre de son objet social au sein du Registre du Commerce et des Sociétés l’activité de commerce de gros, d’article d’horlogerie, de bijouterie afin justement proposer ces placements financiers.

 

En deuxième lieu, il importe de préciser que cette activité de placement en diamants impose une obligation préalable de déclaration,

 

L’autorité des marchés financiers a pris soin de procéder à des communiqués de presse le 21 décembre 2017 mettant en garde le public contre l’activité de plusieurs acteurs qui proposent des diamants en investissements sans y être autorisés.

 

En troisième lieu, il importe de préciser que les documents d’information, tout comme les projets de contrat type non seulement sont obligatoires, mais doivent de surcroit être déposés par la société de placement en diamants auprès de l’Autorité des marchés financiers qui exerce son contrôle auprès de l’ensemble des entreprises qui participent à l’opération et détermine si celle-ci présente le minimum de garanties exigé d’un placement destiné au public.

 

En effet, la société de placement en diamants doit fournir un certain nombre de documents utiles relatifs à l’information requise par rapport à l’opération proposée et ce sous le contrôle absolu de l’autorité du marché financier.

 

En troisième lieu, il importe de préciser que seules des sociétés par actions peuvent, à l’occasion des opérations de placement en diamants, recevoir des sommes correspondantes aux souscriptions des acquéreurs ou aux versements des produits de leurs placements.

 

Bien plus, les textes en la matière imposent que ces sociétés de placement en diamants doivent justifier, avant toute communication à caractère promotionnel ou démarchage, qu’elles disposent d’un capital intégralement libéré d’un montant au moins égal à celui exigé par l’article L. 224-2 du code de commerce.

Ces obligations sont d’importance,

 

Elles ont vocation à protéger le client,

 

En effet, il importe de souligner que lorsque le client ou le client potentiel n’a pas reçu de la part de la société de placement en diamants le document d’information préalablement à la conclusion du contrat, ou lorsque les clauses de ce contrat ne sont pas conformes au contenu du document d’information, le juge peut lui accorder des dommages-intérêts ou prononcer la résolution du contrat.

 

L’ensemble de ces manquements de la société de placement en diamants permettent de prononcer la résolution du contrat, et donc de permettre au client lésé de récupérer les fonds qui sont les siens,

 

Dès lors, il n’est pas rare de constater que les entreprises en question ne procèdent nullement aux déclarations préalables et ne fournissent encore moins à l’Autorité des Marchés financiers les documents d’information qui sont pourtant clairement prévus par la loi.

 

Il faut rappeler que ce document d’information est important.

 

Il doit être déposé par tout intermédiaire en biens divers préalablement à toute offre publique ou à tout démarchage pour proposer l’acquisition de droits ou de biens et doit comporter toutes les indications utiles à l’information des épargnants.

 

Ce document d’information doit notamment décrire la nature de l’objet de l’opération proposée, donner l’identité de son initiateur et des personnes qui seront chargées de la gestion de ces biens.

 

Ce même document d’information doit indiquer le montant des frais de toutes natures qui seront supportés directement ou indirectement par l’épargnant.

 

Enfin, le document d’information doit préciser les modalités de revente des droits et des biens acquis.

 

A ceci s’ajoutent, bien entendu, les obligations classiques de conseil et de mise en garde auxquelles il convient de rappeler que la société de placement en diamants est également assujettie aux obligations de conseil et de mise en garde.

 

Il convient de rappeler avant toute chose que tout laisse à penser que « l’investisseur » n’est pas forcément à même d’appréhender toute la technicité propre à ce genre d’opérations de placement en diamants et que par voie de conséquence il a vocation à être considéré comme une personne non avertie au sens de la jurisprudence.

 

 

 

Ainsi, sur le terrain des obligations classiques de responsabilité de l’investisseur ainsi que de l’investissement effectivement, il peut être également reproché à la société de placement en diamants tout manquement à l’obligation de conseil et de mise en garde d’autant plus que la personne est non avertie.

 

Enfin il n’est pas, non plus, stérile d’imaginer engager la responsabilité du dirigeant de la société de placement en diamants au motif pris que dans la mesure où le gérant n’aurait pas procédé à la déclaration préalable auprès de l’autorité des marchés financiers et n’aurait pas fourni les documents obligatoires par la loi.

 

Ou aurait encore pris soin de faire virer les fonds placés par ses investisseurs sur des comptes à l’étranger avec de très faibles chances de les récupérer,

 

Il convient de préciser que le dirigeant d’une société de placement en diamants peut aussi engager sa responsabilité personnelle dans la mesure où celui-ci a commis des fautes tant en sa qualité de dirigeant qu’à des fins personnelles.

 

Il convient d’indiquer que la Cour de Cassation rappelle que pour engager la responsabilité personnelle du dirigeant et celle de la société il appartient au demandeur de démontrer qu’il y a une faute détachable de fonction personnellement imputable au dirigeant.

 

La faute permettant d’engager la responsabilité personnelle du dirigeant est une faute intentionnelle incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, comme le rappelle la jurisprudence sur ce point.

 

Dès lors tout laisserait à penser qu’un dirigeant de société de placement en diamants aurait commis une faute d’une particulière gravité en cachant la réalité, en ne remettant pas le formulaire d’information, et en trompant l’investisseur sur l’absence totale de déclaration préalable auprès de l’autorité financière dans le seul dessein de récupérer des fonds par le truchement de virements sur des comptes étrangers sans lien apparent avec la société initiale,

 

Malheureusement, cette hypothèse ne se voit que trop,

 

Il convient de citer un arrêt de la Cour de Cassation du 20 mai 2003 où le dirigeant de la société avait cédé à des tiers des créances déjà cédées à une banque et avait volontairement trompé le créancier sur la solvabilité de la société qu’il dirigeait, ce qui avait permis à la société de bénéficier de livraisons qu’elle n’aurait pu obtenir sans de telles manœuvres.

 

Selon cet arrêt, le dirigeant avait commis une faute séparable de fonctions engageant sa responsabilité personnelle alors même qu’il avait agi dans l’intérêt de sa société.

 

Par voie de conséquence, tout laisse à penser que le dirigeant de la société aurait immanquablement tiré profit, voire un profit personnel, en proposant un placement en diamants parfaitement illicite.

 

Dès lors il convient de souligner la jurisprudence en la matière qui, par plusieurs arrêts, a constaté la responsabilité personnelle du dirigeant en raison de sa participation des actes de contrefaçon et en parfaite violation des dispositions civiles et pénales en la matière ou encore aux dispositions financières propres à ce genre de placement.

Ainsi, plusieurs axes s’offrent à l’investisseur lésé afin de poursuivre tant la société de placement en diamants que son ou ses dirigeants,

 

Le dernier problème étant toujours d’obtenir l’exécution des décisions de résolution du placement en diamants et des dommages et intérêts qui iront de pair,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

Fonds de titrisation et saisie immobilière

La contestation de la créance d’un fonds de titrisation en droit de la saisie immobilière, entre exception de nullité, créance clairement individualisée et identifiable et procédure en inscription de faux, autant d’obstacles pour le débiteur saisi qui entend se défendre devant le juge de l’orientation,

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt récent de la Cour d’appel d’Aix en Provence venant aborder la problématique d’une saisie immobilière engagée, non pas par le créancier initial, mais par le fonds de titrisation qui a bénéficié de la cession de la créance en litige,

 

Il convient de rappeler que la titrisation consiste en une technique financière qui consiste à transférer à des investisseurs des actifs financiers, (ou immobiliers), tels que des créances,

 

Dans cette affaire, par jugement dont appel du 4 novembre 2016 le Juge de l’Exécution du Tribunal de Grande Instance a ordonné la vente forcée des droits et biens immobiliers saisis au préjudice de monsieur B pour une créance liquide et exigible de 66.660,44 euros en principal outre les intérêts et accessoires,

 

Monsieur B a frappé d’appel la décision et est venu opposer le fait que le fonds de titrisation n’était fondé à engager une procédure de saisie immobilière.

 

Là encore la Cour d’Appel d’Aix en Provence brille par une certaine sévérité à l’encontre du débiteur et donne l’amer sentiment que rien ne trouve jamais grâce aux yeux de la Cour lorsqu’il s’agit d’un débiteur.

 

Afin d’échapper à la rigueur de cette saisie immobilière, Monsieur B avait pris soin de soutenir un certain nombre d’arguments et venait notamment mettre en avant un moyen de nullité tiré de l’irrégularité d’un acte de signification.

 

Pour autant le fonds de titrisation s’y oppose et rappelle que s’il résulte des notes en délibéré, du jugement d’orientation, des conclusions des parties que la nullité des actes de signification des 28 juin 2005 et 18 août 2012 a bien été soutenue à l’audience d’orientation, il n’en demeure pas moins que celle-ci est contestable,

 

En effet, la contestation de la validité d’un acte qui le prive d’effet de droit, en l’espèce le caractère non-définitif des titres exécutoires, devant s’entendre d’une nullité de l’acte à raison d’irrégularité qui l’affecte, moyen soutenu devant le juge de l’exécution, a vocation à être rejeté, le débiteur l’ayant soulevé au mauvais moment au mauvais endroit,

 

La remarque peut sembler spécieuse, ou trop rigoureusement tranchée,

 

Même si, sur le plan du droit de la procédure civile, celui-ci a tout son sens,

 

En effet, la Cour d’Appel rappelle qu’aux termes de l’article 112 du Code de Procédure Civile :

 

« La nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non recevoir sans soulever la nullité. »

 

La Cour considère que l’appelant ayant soutenu dans ses conclusions devant le Juge de l’Exécution ainsi qu’il résulte du jugement déféré, préalablement au moyen de nullité, deux fins de non recevoir tirées de la prescription de la créance et du défaut de qualité du créancier poursuivant, il en résulte l’irrecevabilité de l’exception de nullité,

 

Qui aurait du être soulevé avant,

 

Ceci fait que désormais la Cour ne vient même plus reprocher au débiteur, et à son conseil, d’avoir omis tel moyen de fait ou de droit, et ce, au titre du principe de concentration des moyens,

Désormais, elle va jusqu’à reprocher au débiteur et à son conseil l’emplacement de tel ou tel argument dans le corps de ses conclusions,

 

Dès lors, à bien y comprendre la Cour, le débiteur, (ou son conseil), aurait eu la « maladresse » de conclure d’abord sur des problématiques de fins de non recevoir au lieu de soutenir avant toute chose l’exception de nullité,

 

 

Il convient de rappeler que devant le Juge de l’Orientation l’ensemble des moyens de faits et de droit doit être soulevé sous peine d’irrecevabilité.

 

Dès lors, pareille décision de la Cour, doit être comprise comme une « piqure de rappel » au débiteur et à son conseil, dans la rédaction et l’établissement juridique et stratégiques des conclusions prises devant le Juge de l’Orientation sont fondamentalement déterminantes ceci d’autant plus qu’il n’y a pas d’effet dévolutif en cause d’appel en droit de la saisie immobilière,

 

De telle sorte qu’il serait impossible pour le débiteur et, ou, son conseil, de rattraper l’erreur commise en première instance devant la Cour d’Appel.

 

Ceci étant dit, il convient également de s’intéresser à la problématique de la cession de créance au profit du fonds de titrisation,

 

En effet, le débiteur, appelant, soutient que le créancier poursuivant agit en vertu de l’acte de cession de créances en date du 23 juillet 2010,

 

Celui-ci tente de faire croire que le fonds de titrisation envisagerait une saisie immobilière sur la seule base de la cession de créance alors qu’il devrait justifier d’un titre exécutoire,

 

La Cour ne s’y trompe pas,

 

Elle souligne qu’il résulte clairement du commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 4 novembre 2015 que le fonds de titrisation vient aux droits de la Banque, en vertu d’un bordereau de cession de créances en date du 23 juillet 2010, certes, mais ledit commandement de payer valant saisie de biens et droits immobiliers, repose aussi et surtout sur divers titres exécutoires énoncés de telle sorte que tout interprétation d’une poursuite en vertu d’un acte de cession de créance conduisant à une prescription à la date anniversaire du 23 juillet 2015 constitue immanquablement une dénaturation de l’acte d’exécution.

 

Il convient de rappeler de rappeler que rien n’empêche le fonds de titrisation d’envisager toute mesure d’exécution car la remise la remise du bordereau entraîne de plein droit, aux termes de l’article L214-169 du Code Monétaire et Financier le transfert des sûretés, des garanties et des accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires.

 

De telle sort que le droit de mettre en oeuvre les mesures d’exécution résulte expressément des articles L 214-180 et L214-183 du Code Monétaire et Financier, fondant le droit de poursuite en matière de saisie immobilière de sorte que le fonds de titrisation est fondé à faire délivrer le présent commandement.

 

Pour autant, il est important de rappeler que plusieurs moyens de contestation sérieux peuvent être opposé au fonds de titrisation,

 

Dès lors, on peut retrouver regrettable de constater que le débiteur, ou son conseil, n’ait pas eu la présence d’esprit de soulever bon nombre de ces moyens de contestation,

 

Pour autant, il n’en demeure pas moins que celui-ci en soulève au moins un intéressant,

 

En effet, le débiteur envisage un axe de contestation plus sérieux en venant remettre en cause la validité et le non-respect des dispositions légales en la matière concernant la cession de créances.

 

En effet, les articles L214-180 et L214-183 du Code Monétaire et Financier précisent que :

 

«La cession devient opposable aux tiers à compter de la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autres formalités de sorte que les dispositions invoquées de l’article L211-37 dudit code, intéressant la cession de créances afférentes aux obligations financières mentionnées à l’article L211-36, que ne sont pas les créances présentement cédées, sont inapplicables à la cause ce dont il suit que le moyen d’irrégularité est rejeté. »

 

A toute fin, il convient de rappeler que les dispositions de l’article 1690 du Code civil sont inapplicables en matière de Titrisation.

 

Sur ce point, c’est à bon droit que la Cour d’Appel considère que bordereau de cession de créances déposé au rang des minutes d’un notaire qui doit contenir diverses énonciations, celles-ci prévues par l’article D214-227 du code susdit, dont la désignation et l’individualisation des créances cédées, comprend en l’espèce, après analyse des éléments de créances mentionnés suivis du nom de monsieur B, une indentification suffisante des créances cédées à l’encontre de l’intéressé, l’acte de cession étant suffisant pour identifier les créances cédées.

 

Dès lors, la Cour considère que, la suffisance de l’identification et le fait que l’opération de Titrisation transfère au cessionnaire les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée notamment le titre exécutoire obtenu par le cédant, il n’y a lieu de mentionner sur le bordereau de cession les décisions judiciaires obtenues par la banque à l’encontre du débiteur co-contractant du créancier cédant,

 

Ce serait donc en vain que monsieur B demande l’application d’une jurisprudence de la cour de cassation du 1er décembre 2015 aux termes de laquelle, au cas d’espèce déféré à la Cour suprême, la cour d’appel ayant fait ressortir que les créances dont la cession était alléguée n’étaient pas suffisamment identifiées, s’agissant d’associés, contre lesquels le créancier disposait de titres exécutoires, d’une société également condamnée, cette Cour d’Appel a pu en déduire que le Fonds Commun de Titrisation ne pouvait pas se prévaloir des titres exécutoires dont bénéficiait la caisse à l’encontre des consorts X de sorte que le moyen est rejeté.

 

Cette jurisprudence du 1er décembre 2015 consacre l’obligation de faire apparaître, dans le cadre de la cession de créances à un fonds de Titrisation, chaque créance comme devant doit être clairement individualisée et identifiable.

 

Mais surtout, la Cour considère qu’in fine, le débiteur saisi n’a pas utilisé la bonne procédure en relevant que la contestation de la régularité des mentions de l’extrait notarié confirmant ou infirmant que parmi les créances cédées figure les créances détenues à l’encontre de Monsieur B, aurait du faire l’objet d’une procédure spécifique d’inscription de faux, laquelle n’a pas été mise en œuvre.

 

Là encore, le choix procédural émis par le débiteur est sérieusement malmené par la Cour qui vient, une fois de plus, rejeter les prétentions du débiteur tant sur le fond que sur la forme,

 

Sur le fond, la Cour appréciant souverainement l’acte authentique considère que la créance de Monsieur B est clairement individualisée et identifiable,

 

Sur la forme, la Cour reproche à Monsieur B de n’avoir pas retenu la bonne procédure permettant de contester l’acte authentique,

 

De telle sorte que si la créance en litige n’avait pas été clairement individualisée et identifiable, l’erreur procédurale l’aurait emporté au détriment du fond, soit, l’absence d’opposabilité de la cession de créance par le débiteur, et par là même, l’absence de qualité à agir pour procéder à une saisie immobilière,

 

Le débiteur se voit débouter de l’ensemble de ses demandes ce qui est bien regrettable.

 

Ceci d’autant plus que la créance est classiquement cédé au fonds de titrisation à vil prix,

 

Si dans cette affaire, la décision n’est pas favorable au débiteur qui a pris soin de contester cette cession de créances et la qualité du fonds de titrisation, cet axe de contestation, (peut-être mieux développé) demeure néanmoins pertinent.

 

En effet, la cession de créances au profit d’un fonds de titrisation se fait dans le cadre d’une procédure clairement déterminée par les textes et est assujettie au respect d’un certain nombre de règles de procédure.

 

Il appartient au débiteur, et à son conseil, de procéder aux vérifications d’usage pour chercher une faille, tantôt dans la régularité des mentions dans le corps même de l’acte notarié, tantôt dans l’obligation d’individualiser et d’identifier clairement les créances cédées.

 

Ces points de vérifications sont fondamentaux et il ne faut pas oublier que dans pareils cas si le débiteur entend contester la validité même de l’acte authentique de cession de créance, il devra non seulement le conclure devant le Juge de l’Orientation mais il devra, également, envisager une procédure de faux,

 

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

 

Saisie immobilière et jugement de divorce

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu par la Cour d’Appel en février 2018 qui vient aborder le cas spécifique d’un créancier qui, suite à un jugement de divorce, envisage une saisie immobilière sur la base d’un titre exécutoire à l’encontre de deux époux qui ont divorcés peu de temps avant la signification du commandement de payer valant saisie immobilière,

 

La question se posait alors de savoir si le jugement de divorce, ainsi que sa mention sur les registres d’état civil et donc son opposabilité aux tiers, avaient vocation à impacter les droits du créancier,

 

Dans cette affaire, la société F avait poursuivi les anciens époux K et L (Monsieur K, et Madame L) pour procéder à l’exécution d’un jugement rendu en novembre 2012 par le Tribunal de Grande Instance de Metz qui les avait condamnés au paiement de la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, auquel venait s’ajouter une deuxième décision de justice, savoir un arrêt rendu le 9 décembre 2014 dans lequel la Cour d’Appel de Metz avait condamné Monsieur K à payer après compensation la somme de 58 000,00 euros.

 

Le créancier n’étant pas réglé a cru bon procéder à la signification d’un commandement de payer valant saisie immobilière afin de réaliser un actif ayant dépendu de la communauté conjugale.

 

Le créancier se prévalait d’une inscription d’hypothèque définitive publiée le 6 février 2015 et d’un commandement de payer valant saisie qui avait dénoncé tant à Monsieur K qu’à Madame L, le 6 avril 2016, et ce, pour une somme de 909 786,53 euros.

 

En première instance, le Juge de l’Exécution avait ordonné la vente du bien aux enchères et rejeté la demande de nullité du commandement de saisie qui avait été soulevée par les époux K et L,

 

En première instance, le Juge d’orientation avait pris soin de ventiler la créance entre époux en précisant que la société F poursuivait la saisie immobilière à l’encontre de Monsieur K pour une créance liquide et exigible de 909 000 euros et à l’encontre de Madame L pour une créance liquide et exigible 6 022,82 euros.

 

Ce même juge d’orientation avait alors ordonné la vente aux enchères publiques du bien et considérait que le jugement de divorce des époux K et L, n’était pas publié au moment de la délivrance du commandement de payer en date du 6 avril 2016, ne pouvait don être opposé de quelque manière que ce soit au créancier poursuivant,

 

Les consorts K et L ont donc interjeté appel de la décision.

 

La Cour d’Appel a estimé que l’appel était recevable.

 

Ceci étant dit, la Cour s’intéresse à la validité de la procédure de saisie immobilière,

 

La Cour rappelait que le commandement de payer valant saisie a été signifié le 6 avril 2016 à Monsieur K et L, avec la mention époux en biens commun, pour paiement d’une somme de 909 786,53 euros, et ce, dans un délai de 8 jours.

 

En réclamant le montant total de la créance aux époux, la société F a agit en qualité de créancier de la communauté conjugale.

 

Or, celle-ci était dissoute par un jugement de divorce prononcé le 9 mars 2015.

 

La question qui se posait était de savoir à quelle date, le jugement de divorce avait été publié afin de déterminer si à la date du commandement, ce jugement était opposable aux tiers par sa publication auprès du registre de l’Etat civil.

 

La Cour considère que le Juge d’orientation, en première instance, a reconnu à tort que tel n’était pas le cas, puisque le jugement de divorce ayant été inscrit en marge des extraits de naissance de chacun des débiteurs saisis le 27 janvier 2016, il était bien évident que cette inscription était antérieure à la délivrance du commandement de payer valant saisie immobilière en date du 6 avril 2016.

 

Dès lors, il convenait de retenir cette date d’inscription en marge des extraits de naissance pour reconnaître que la dissolution du régime matrimonial était bien opposable aux tiers.

 

Il en résulte que, s’agissant d’une indivision post communautaire, le créancier personnel d’un seul des co-indivisaires ne peut saisir en son ensemble le bien indivis.

 

En effet la retranscription des actes de divorce étant antérieure à l’engagement des poursuites, le prononcé du divorce est opposable aux créanciers,

 

Or, dans pareil cas, la cessation de la communauté des biens fait alors place à une indivision post communautaire qui ne peut prendre fin qu’en cas de partage, lequel n’est pas encore intervenu.

 

Il est donc bien évident que la société F ne pouvait poursuivre les co-indivisaires que dans la limite prévue par l’article 815-17 du Code Civil.

 

Immanquablement, le créancier qui a engagé des poursuites sur le fondement d’une copie exécutoire d’un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Metz en novembre 2012 et d’un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Metz en décembre 2014 à l’encontre des deux époux, ne peut utilement se prévaloir, dans le cadre de la présente procédure, du droit de suite s’attachant à l’inscription d’hypothèque judiciaire.

 

Dès lors, la nullité du commandement de payer s’imposait, tout comme la nullité de la procédure de saisie immobilière subséquente,

 

Ainsi, dans l’hypothèse de mesures d’exécution à l’encontre d’époux divorcés et dont le jugement de divorce est opposable aux tiers pour avoir été retranscrit en marge des actes de naissance de chacun des époux avant la signification du commandement de payer valant saisie immobilière, le créancier doit bien appréhender les créances qu’il détient distinctement à l’encontre de chacun des époux avant de foncer « tête baissée » en engageant une procédure de saisie immobilière,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

Péremption du commandement de payer en saisie immobilière

Qu’en est il de la péremption du commandement de payer lorsque la procédure de saisie immobilière dure dans le temps ? Entre hypothèses de suspension de la péremption et hypothèse de prorogation, quel échappatoire pour le débiteur ?

 

 

Il convient de s’intéresser à la question spécifique du délai de péremption du commandement de payer valant saisie immobilière qui peut faire l’objet tantôt de prorogation et tantôt de suspension suivant le déroulement de la procédure de saisie immobilière.

 

Une jurisprudence d’octobre 2017 est revenue sur cette problématique particulière au visa de l’article R 321-20 du Code des Procédures Civiles d’Exécution qui précise que le commandement de payer valant saisie cesse de plein droit de produire effet si, dans les deux ans de sa publication, il n’a pas été mentionné en marge de cette publication un jugement constatant la vente du bien saisi.

 

Cette jurisprudence est intéressante car elle rappelle combien le droit de la saisie immobilière peut dans certains cas s’inscrire dans la durée et créer de nouveaux obstacles pour le créancier saisissant,

 

Cette longueur procédurale peut avoir des conséquences sur la validité même de la procédure de saisie immobilière puisqu’effectivement si le commandement de payer valant saisie immobilière n’est ni prorogé ni suspendu, il est périmé dans un délai de deux ans à compter de sa publication à la Conservation des Hypothèques.

 

Il convient de rappeler que les mentions en marge de la copie commandement de payer publié ont vocation à informer les tiers qu’il y a une saisie immobilière, ce qui entraine la compétence exclusive du Juge de l’Exécution pour toutes ventes forcées ou amiables du bien en question dès sa signification,

 

Parallèlement à cela, cela permet à tout tiers intéressé en ce compris les créanciers inscrits de déclarer leur créance au sein de la procédure.

 

Cette jurisprudence rappelle en tant que de besoin les effets des articles les articles R. 321-20 et R. 321-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution qui prévoit le délai de péremption du commandement de payer valant saisie immobilière est suspendu par la mention en marge de sa copie publiée d’une décision de justice emportant la suspension des procédures d’exécution, tant que cette décision produit ses effets, ainsi que d’une décision ordonnant le report, en vertu d’une disposition particulière, de l’adjudication ou la réitération des enchères, dans l’attente de l’adjudication à intervenir,

 

Or, en dehors de ces cas, le délai est prorogé par la publication d’un jugement ordonnant la prorogation des effets du commandement

 

La question est de savoir dans quelles conditions, dans l’hypothèse où la procédure s’inscrirait dans la durée, le débiteur pourra opposer la péremption du commandement de payer, ce qui aurait pour effet de mettre fin à la procédure.

 

Cela pourrait avoir pour effet d’entrainer la nullité de l’intégralité des actes de l’ensemble de la procédure et par là même d’envisager une prescription si par extraordinaire la banque souhaitait relancer par la suite, une nouvelle procédure de saisie immobilière.

 

Dans cette affaire, à la suite d’un commandement valant saisie immobilière délivré à M. X par la société A, le Juge de l’Exécution , après une première adjudication, a, par jugement publié en marge du commandement le 4 juillet 2013, prorogé pour une durée de deux ans les effets du commandement.

 

Puis ce même Juge a, par jugement du 18 juillet 2013, fixé au 7 novembre 2013 la date à laquelle il serait procédé à une nouvelle adjudication par réitération des enchères.

 

Par jugement du 5 décembre 2013, publié en marge du commandement le 7 février 2014, le Juge de l’Exécution a dit le syndicat des copropriétaires subrogé dans les poursuites et a fixé au 3 avril 2014 une nouvelle date d’adjudication.

 

L’affaire a été à nouveau renvoyée dans l’attente de l’issue d’un recours formé contre ce jugement.

 

Puis, le Juge de l’Exécution a, par jugement du 19 novembre 2015, ordonné la subrogation de la banque dans les poursuites,

En même temps il a prorogé les effets du commandement pour une durée de deux ans courant à compter de la vente sur réitération des enchères et à l’expiration de la durée restant à courir à compter de la suspension,

 

Puis a fixé une nouvelle date d’adjudication.

 

Les deux parties avaient une interprétation contraire sur les dispositions de l’article R. 321-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, selon lesquelles « Ce délai est suspendu ou prorogé, selon le cas, par la mention en marge de la copie du commandement publié d’une décision de justice ordonnant la suspension des procédures d’exécution, le report de la vente, la prorogation des effets du commandement ou la décision ordonnant la réitération des enchères. »

 

  1. X. sollicitait notamment que soit constatée la « caducité » du commandement.

 

La Cour d’Appel n’a pas partagé cet avis puisqu’elle retient que le commandement, publié le 7 juillet 2011, a été prorogé pour deux ans par jugement publié le 4 juillet 2013, soit jusqu’au 4 juillet 2015,

 

Que par la suite, une nouvelle publication en marge du commandement a été effectuée le 7 février 2014, celle du jugement du 5 décembre 2013 fixant notamment la date de la vente sur réitération des enchères au 3 avril 2014.

 

Le cheminement est complexe,

 

Le calendrier de procédure l’est tout autant,

 

Pour autant, il convient de rappeler que l’article R. 321-22 contient un seul cas de suspension, soit la mention en marge de la copie du commandement publié d’une décision de justice ordonnant la suspension des procédures d’exécution,

 

Ce même texte prévoit trois cas de prorogation de la durée de ses effets, la publication d’un jugement ordonnant soit la prorogation de ceux-ci, soit le report de la vente, soit la réitération des enchères.

 

La question était de savoir s’il y avait matière à prorogation.

 

Le créancier considérait que dans la mesure ou la procédure approchait de son terme, la vente ayant été ordonnée, de sorte que l’esprit du texte conduisait à retenir que la durée de la prorogation des effets du commandement s’étendait jusqu’à la publication de la vente, aucun élément ne justifiant la limitation que souhaitait lui donner M. X et qu’en matière de réitération des enchères, la date de la vente peut être reportée sans qu’une sanction soit encourue.

 

C’est dans ces circonstances que le premier juge avait retenu que le commandement n’était pas périmé.

 

Pour autant la Cour de Cassation ne partage pas cette analyse,

 

Elle rappelle que le jugement ordonnant la réitération des enchères avait uniquement suspendu le cours du délai de péremption, depuis sa publication et jusqu’à la date du 7 novembre 2013, prévue pour l’adjudication,

 

Des lors, les renvois ultérieurement ordonnés, pour des motifs étrangers aux causes de report de l’adjudication prévues par les articles R. 322-19 et R. 322-28 du Code des Procédures Civiles d’Exécution, étaient sans effet sur le cours de ce délai de péremption.

 

Cette décision est salutaire car elle vient rappeler qu’il résulte des articles R321-20 et R 321-22 du Code des Procédures Civiles d’Exécution que le délai de péremption du commandement de payer valant saisie immobilière est suspendu par la mention en marge de sa copie publiée d’une décision de justice emportant la suspension des procédures d’exécution, tant que cette décision produit ses effets, ainsi que d’une décision ordonnant le report, en vertu d’une disposition particulière, de l’adjudication ou la réitération des enchères, dans l’attente de l’adjudication à intervenir et, d’autre part,

 

Qu’en dehors de ces cas, le délai est prorogé par la publication d’un jugement ordonnant la prorogation des effets du commandement.

 

En conséquence elle censure toute décision qui retiendrait que la publication d’un jugement ordonnant la réitération des enchères a prorogé les effets du commandement valant saisie jusqu’à ce que la vente sur réitération soit publiée.

 

Ainsi cela à pour effet d’entrainer une véritable péremption d’instance ce qui permet au débiteur de préserver son bien,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

 

 

 

Gérant-caution et obligation de mise en garde de la banque

Le gérant-caution peut il opposer à la banque la disproportion ou bien le manquement à l’obligation de mise en garde, lorsque celui-ci est primo-dirigeant et lorsque le financement est immédiatement inapproprié ?

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu en cette fin d’année 2017 qui vient aborder la question spécifique du droit que peut avoir un gérant-caution d’engager la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil et de mise en garde.

Dans cette affaire, en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros, la banque avait, par un acte du 15 décembre 2010, consenti à la société X, dont la gérante était Mme Z…, un prêt du même montant, garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de Mme Z.

L’entreprise faisant faillite, l’établissement bancaire croit bon se retourner contre le gérant-caution,

Ainsi assigné en paiement, le gérant-caution a recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil et de mise en garde.

Cette jurisprudence pose la question de la mise en garde de la caution lorsque celle-ci est gérante,

Il est vrai que la jurisprudence est toujours sévère à l’encontre du gérant-caution, ce dernier ne pouvant opposer un manquement aux obligations de conseil ou de mise en garde,

Or, dans cette affaire, il importe de préciser que le gérant-caution est primo-dirigeant,

Dans pareil cas, le primo-dirigeant, gérant-caution, a vocation à opposer à la banque ses manquements en terme d’obligation de conseil et de mise en garde,

Or, il ressort des circonstances de l’espèce que dès son démarrage, le financement proposé était voué à l’échec, ce que ne pouvait appréhender Madame Z dans la mesure ou elle n’était que primo dirigeante, et ce ne pouvait ignorer la banque, à même de comprendre que le financement proposé, aux vu de éléments comptables et financier, était parfaitement inadapté,

Dès lors, la banque est tenue à une véritable obligation de conseil et de mise en garde à l’encontre de la caution, fut-ce t’il gérant-caution, dans la mesure ou ce dernier est primo-dirigeant,

Cette jurisprudence est salutaire car elle vient caractériser la responsabilité de la banque au titre du manquement au titre de son devoir de mise en garde.

Dans un premier temps, Madame Z en qualité de gérant-caution avait envisagé d’invoquer la disproportion de l’engagement de caution à l’encontre de la banque.

En effet, il convient de rappeler qu’en application de application de l’article L. 341-4 du Code de la Consommation,  » un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation  »

Madame Z, même en qualité de gérant-caution, invoquait le caractère disproportionné de son engagement car lors de la signature de l’acte de cautionnement du 15 décembre 2010 elle n’avait comme justificatif de revenus que des avis de versement de l’allocation de retour à l’emploi d’un montant de 22, 20 € par jour.

La banque rappelait, quant à elle, que la fiche patrimoniale renseignée par Madame Z…faisait état que celle-ci était propriétaire d’un bien immobilier d’une valeur estimée de 180 000,00 € nonobstant l’encours bancaire propre à ce bien immobilier et que l’actif patrimonial permettait de garantir l’engagement de caution, de telle sorte que la disproportion ne pouvait être retenue,

Pour autant la Cour de Cassation ne s’y trompe pas,

La Haute juridiction retient que pour apprécier la proportionnalité de l’engagement de gérant-caution, il convient de tenir compte non seulement des revenus du gérant-caution mais également des biens mobiliers ou immobiliers qu’elle possède au moment de la signature.

Dès lors, la Cour considère que s’il est exact que les revenus de Madame Z étaient réduits lors de l’acquisition du fonds de commerce et de la souscription du prêt, il n’en demeure pas moins que l’existence d’un bien propre valorisé à 180. 000 € était de nature à lui permettre de faire face à ses engagements en cas de défaillance de l’emprunteur,

De telle sorte que la Haute juridiction conclut que l’engagement de gérant-caution n’était pas manifestement disproportionné,

Pour autant, tout n’est pas perdu pour le gérant-caution,

En effet, c’est sur la question du devoir de mise en garde que la Cour de Cassation a été bien plus favorable pour le gérant-caution.

La Haute Cour rappelle que le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit s’impose lorsque l’emprunteur, ou la caution, est non avertie ou profane, en cas de risque lié à un endettement excessif né de la souscription de l’engagement,

Dès lors, le défaut de mise en garde du banquier peut être sanctionné sur le fondement de la responsabilité contractuelle, ce qui implique la démonstration d’une faute qui a entraîné un dommage.

La Cour de Cassation procède sur la base d’un double raisonnement.

Tout d’abord elle considère que la personne, même en qualité de gérant-caution, est non avertie et que le crédit en question était non adapté et risquait de générer un endettement excessif.

Dès lors, la Haute juridiction estime que la seule qualité de gérant-caution ne suffît pas à attribuer au gérant la qualité de caution avertie.

Il faut en outre que ce gérant-caution dispose des compétences nécessaires pour apprécier la faisabilité de l’opération et les risques encourus.

Or, Madame Z était enseignante en musique et en chômage de longue durée lorsqu’elle s’est lancée dans ce projet d’acquisition d’un fonds de commerce, ce que la banque ne conteste pas.

Par ailleurs, rien n’indique que le gérant-caution aurait eu une quelconque expérience dans la gestion d’une entreprise et encore moins dans la gestion d’un commerce de thé dansant-restaurant.

Bien plus, la banque ne justifie pas non plus s’être assurée de la faisabilité du projet en demandant notamment à la gérante une étude de marché, un prévisionnel ou les bilans antérieurs du commerce concerné,

L’ensemble de ces éléments, pour la Cour de Cassation, caractérise une légèreté peu compatible avec le devoir de mise en garde de la banque,

En s’abstenant d’opérer à des vérifications élémentaires, en particulier sur les chances de succès de l’opération projetée et sur les capacités que peut avoir la société d’injecter des capitaux dans l’affaire, la banque s’est privée de la possibilité de mettre en garde le gérant-caution des risques encourus ;

Ainsi, la banque a manqué à son devoir de mise en garde puisque le gérant-caution n’a pas été en mesure de prendre la mesure du risque de perdre son patrimoine immobilier qui constitue aussi le logement familial, ce bien n’étant pas immédiatement réalisable.

La Cour de Cassation souligne que les difficultés de l’entreprise qui sont survenues très rapidement après l’acquisition du fonds de commerce démontrent clairement que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement.

Dès lors, et à juste titre, la Cour de Cassation vient sanctionner l’établissement bancaire car immanquablement Madame Z, même en qualité de gérant-caution, n’était pas une caution avertie,

La Haute juridiction rappelle que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsqu’au jour de l’engagement celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti.

La Cour de Cassation a souligné le risque de l’endettement né de l’octroi du prêt, ce qui résultait de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur,

Ceci d’autant plus que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement, de telle sorte que le gérant-caution, ne pouvait qu’être exposé.

Dès lors, le gérant-caution n’est pas démuni sur le terrain juridique et judiciaire lorsque l’établissement bancaire vient le chercher en paiement,

Loin s’en faut,

Et heureusement d’ailleurs,

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat à Fréjus, Avocat à Saint Raphael, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

Cession de créance et retrait litigieux, quand et combien ?

Droit au retrait litigieux, ou comment la caution doit contester le droit au fond du créancier d’une créance qui a été cédée, cession de créance d’une parmi tant d’autre, alors que le cessionnaire se garde bien d’individualiser la créance afin d’empêcher dans la pratique, le recours au retrait litigieux,

 

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu en avril dernier relatif la question spécifique de la cession de créance et du retrait litigieux.

 

Il convient de rappeler que le retrait litigieux, institution dont le caractère exceptionnel impose une interprétation stricte, ne peut être exercé que si, antérieurement à la cession de créance, un procès a été engagé sur le bien-fondé du droit cédé et qu’au cours de l’instance, celui qui entend exercer le retrait a, en qualité de défendeur, contesté ce droit au fond.

 

Il est alors question de retrait litigieux,

 

Il convient de rappeler qu’au visa de l’article 1699 du Code Civil « celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite ».

 

C’est sur ce fondement juridique qu’est abordé la question de la contestation de la créance initiale pour permettre le retrait litigieux.

 

Cet arrêt aborde deux problématiques particulières,

 

La première est relative à a date à retenir pour la cession de créance,

 

La deuxième est relative à l’individualisation de la créance en tant que telle,

 

Ces deux problématiques abordées ne répondent qu’à une seule question : dans quelles mesures ou sous quelles conditions effectuer ce retrait litigieux,

 

Dans cette affaire, rendue sur renvoi de cassation, les faits remontent à 1987.

 

En effet, par acte du 30 juillet 1987, la banque a consenti à M. et Mme X. deux prêts garantis par l’engagement de caution d’une mutuelle,

 

Les débiteurs principaux s’étant montrés défaillants, la banque le 16 septembre 1998, les avait assignés en paiement ainsi que la caution,

 

Le 19 février 1999, la banque avait cédé à la société M CREANCES un portefeuille de créances incluant celle née des prêts consentis à M. et Mme X.

 

Dans cette affaire la Mutuelle opposait à la société M CREANCES son droit au retrait litigieux au motif pris qu’en sa qualité de caution, elle avait vocation à pallier la carence du débiteur principal et que par conséquence, elle était parfaitement en droit de lui opposer son droit au retrait litigieux.

 

La société M CREANCES s’opposait aux prétentions de la mutuelle sur la base de deux motifs de contestations,

 

Le premier était relatif à l’incapacité d’individualisation de la créance dans la mesure où la cession de créances emportait un portefeuille de cession de créances,

 

Par ailleurs, elle considérait que le droit à céder de la caution n’avait pas fait l’objet de contestations de la part de la caution.

 

La société M CREANCES opposait en outre que la cession portant sur un portefeuille de 391 créances incluant celle née des prêts consentis aux époux X pour un prix global d’une valeur de 21 723 984 euros, de telle sorte qu’en pratique le retrait litigieux était impossible,

 

Bien plus, la société M CREANCES se refusait de communiquer la liste,

 

Cependant, dans le cadre de la procédure en question, la société M Créances avait malgré tout remis l’acte authentique des 23 et 24 mai 2000 dans lequel l’acte de cession de portefeuille de créances comportait bien la liste exacte de l’ensemble des créances cédées, rendues anonymes, à l’exception de celle des époux X, bien visible,

 

La question se posait alors de savoir comment calculer le cout de la cession en litige, pour pouvoir exercer le retrait litigieux,

 

Afin de résoudre cette problématique, la Mutuelle envisage un système de calcul adapté, faute d’éléments de réponse de la part du cessionnaire,

 

La Mutuelle se positionne à la date de cession, date à laquelle la dette des époux X représentait un montant de 59 777,39 euros, alors que la totalité des créances cédées représentait un montant total de 84 475 036,77 euros, soit une valeur bien supérieur au prix d’achat fixé dans l’acte de cession à la somme de 21 723 984,95 euros,

 

Comme quoi, même l’argent se monnaye à vil prix,

 

Au détriment du débiteur…..,

 

La Mutuelle résiste en rappelant que le seul fait que la cession ait été faite pour un prix global, qui n’est pas calculé créance par créance mais qui résulte, d’une approche globale du portefeuille cédé, n’est pas en soit de nature à écarter l’application de l’article 1699 du code civil alors que les créances sont individualisées dans la copie authentique de l’acte de cession ;

 

A bien y comprendre, rien ne s’opposerait à ce que le prix de cession, ne comprenant que des créances soient appréhendé sur la base d’un pourcentage du montant total de celles-ci alors que l’acte de cession ne comporte aucune précision ou règle de calcul applicable au prix de cession des créances cédées.

 

Dès lors la Mutuelle considère qu’il pouvait être admis que si le retrait litigieux ne pouvait être ordonné qu’en échange du paiement du prix réel de cession et non d’une somme forfaitaire, en l’espèce force était de constater que l’ensemble des créances cédées d’un montant théorique de 84 475 036,77 euros a été racheté pour la somme de 21 723 984,95 euros soit 25,71 % des créances référencées.

 

Cette argumentation fait « mouche », car ce prorata n’est pas contesté par la société M CREANCES.

 

C’est donc à bon droit que la Mutuelle considère que la créance cédée par référence au montant de sa dette par rapport à l’ensemble des créances cédées et au prix total de la cession, sur une base de 25,71 % de la créance initiale d’un montant de 59 777,39 euros, représenterait une somme proratisée sur cette même base de 15 368,76 euros les conditions du retrait litigieux étaient remplies.

 

Il importe de préciser que dans le cadre de cette argumentation, la société M CREANCES n’a proposé aucune autre évaluation du prix réel de la créance avec les frais et loyaux coûts que celle proposée par la mutuelle.

 

Des lors, tout laisserait à penser que les conditions du retrait litigieux seraient remplies en présence d’une créance litigieuse et que l’économie de la cession résultant de l’acte produit dans son intégralité rendrait possible la détermination du prix réel correspondant à la cession litigieuse.

 

Pour autant, la Mutuelle n’en reste pas là et reproche également à la société M CREANCES sa résistance à communiquer l’information au motif qu’elle s’opposait au retrait litigieux.

 

Dès lors, la mutuelle est bien fondée à solliciter des dommages et intérêts équivalente à perte de la chance d’effectuer son droit de retrait litigieux en s’opposant à la communication de l’acte de cession de créances pendant presque 10 ans.

 

Cette argumentation est intéressante car elle permet de contester la réticence parfaitement scandaleuse, mais tellement fréquente, que peuvent avoir certains établissements bancaires à communiquer des informations importantes et non négligeables afin de justement permettre au débiteur ou la caution d’exercer son droit au retrait litigieux,

 

La deuxième problématique qui se pose est de savoir à quelle stade la créance était litigieuse,

 

En effet, la société M CREANCES considère que tant bien même la Mutuelle a été appelée en cause dans le cadre d’un contentieux à l’encontre des débiteurs principaux en sa qualité de caution, il n’en demeure pas moins que celle-ci n’a pas contesté le bien fondé de cette créance.

 

La société M CREANCES considère que si la mutuelle, en sa qualité de caution défenderesse à l’instance en paiement engagée par le créancier, a la faculté d’exercer son droit de retrait, encore faut-il qu’à la date de la cession de la créance, objet du litige, il existait une contestation sur la créance afin que celle-ci soit litigieuse au sens de l’article 1700 du code civil.

 

Elle rappelle que la créance objet du litige a été cédée le 19 février 1999 avec un portefeuille de 391 créances incluant celle née des prêts consentis aux époux X la cession étant signifiée à la mutuelle le 25 octobre 1999 ;

 

Les époux X et la mutuelle en sa qualité de caution, ont été assignés en paiement par l’établissement bancaire par exploit d’huissier en date du 16 septembre 1998 après que la mutuelle avait manifesté, suite à deux mises en demeure en date du 9 mars 1995 de payer le solde des prêts impayés, et par deux courriers datés d’avril et juillet 1995, sa contestation en soulevant que son consentement à l’acte de cautionnement a été vicié par les fausses déclarations des époux X et par le défaut de diligence et de sérieux de l’analyse effectuée par les services de la banque lors de la constitution du dossier, constitutifs de dol.

 

Il ressort des circonstances de la cause que par courrier adressé à la banque le 10 juillet 1998 en réponse à la mise en demeure de payer en date du 4 juin 1998, la mutuelle avait réitéré sa position et son refus de payer et sa contestation sur l’existence même du droit de la caisse.

 

Tant bien même la mutuelle n’avait formalisé que par conclusions en date du 6 mai 1999, sa contestation à l’action en paiement de la caisse, il n’en demeure pas moins que l’assignation en paiement qui lui a été délivrée le 16 septembre 1998 était en droit d’exercer le retrait litigieux de la créance cédée.

 

Sur ce point la Cour de Cassation rend une décision regrettable puisqu’elle considère que la créance cédée n’avait fait l’objet, dans le cadre de l’instance engagée par la banque à l’encontre des débiteurs principaux et de leur caution, d’aucune contestation sur le fond antérieurement à la cession, ce dont il résulte que les conditions du retrait litigieux n’étaient pas réunies,

 

De telle sorte que la caution n’avait donc pas été privée de la possibilité de l’exercer rappelant le principe selon lequel le retrait litigieux, institution dont le caractère exceptionnel impose une interprétation stricte, ne peut être exercé que si, antérieurement à la cession, un procès a été engagé sur le bien-fondé du droit cédé et qu’au cours de l’instance, celui qui entend exercer le retrait a, en qualité de défendeur, contesté ce droit au fond.

 

Cette jurisprudence est décidemment regrettable car en considérant qu’il n’y a pas eu de contestations elle expose la responsabilité de l’avocat à charge des intérêts de la Mutuelle, alors que celle-ci n’a eu de cesse faire part de son désaccord.

 

Telle décision mets immanquablement à mal l’ensemble des correspondances adressées par la caution qui n’a eu de cesse de manifester son désaccord quant au paiement des créances réclamées.

 

A mon sens, cette interprétation stricte sert le créancier bénéficiaire d’une cession de créances sur la base d’une créance cédée par l’établissement bancaire au détriment du débiteur et de sa caution alors même que ces derniers n’ont eu de cesse de contester les prétentions de la société M CREANCES.

 

Cette jurisprudence demeure intéressante car elle rappelle au débiteur ou bien encore à la caution que le droit à contestation ne se présume pas en tant que tel,

 

Il appartient à ces derniers de contester, sans relâche, les prétentions du créancier, encore plus lorsque la créance est cédée et que le cessionnaire se garde bien de révéler le cout de le cession en litige, ne serait-ce que pour empêcher le débiteur ou la caution de recourir à son droit au retrait litigieux,

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

Vente en viager, entre avantages et inconvénients,

Quels sont les avantages et inconvénients d’une vente en viager, tant au regard du vendeur, autrement appelé le crédirentier qu’au regard de l’acheteur, le débirentier ? Entre nullité de la vente d’une part, et résiliation de la vente d’autre part,

Il convient de s’intéresser au cas de la vente immobilière en viager, dite vente en viager, dans laquelle l’acquéreur appelé débirentier a vocation à payer une soulte d’entrée mais également et surtout une rente périodique jusqu’ au décès du vendeur appelé crédirentier

 

La vente en viager est une bonne opportunité de transmission du patrimoine avec une rente mensuelle qui permet notamment à des personnes âgées de disposer d’un complément de retraite non négligeable

 

Le décès du vendeur va mettre fin au paiement de cette rente, le débirentier devenant alors pleinement propriétaire.

 

Cependant cette vente en viager crée deux difficultés majeures tantôt du fait du débirentier tantôt du fait du crédirentier.

 

Il n’est pas rare de voir un contentieux naitre de la part des héritiers du crédirentier qui viennent contester le prix de la vente en viager, notamment lorsque la vente en viager s’est faite sur la base d’une petite soulte et que les rentes ‘n’ont pas été réglées dans les temps.

 

Cela donne parfois l’impression aux héritiers de voir le bien bradé et de voir leur succession vidée,

 

Fort heureusement il y a des calculs précis qui viennent déterminer si le bien n’a été pas été vendu à un prix bien inférieur à la valeur du marché et ce en considération de l’aléa découlant de la projection que l’on peut espérer de l’espérance de vie du vendeur.

 

Les modalités de calcul du juste prix de la vente en viager se font en prenant en considération le bouquet mais également en faisant une projection du nombre des rentes.

 

Pour autant, la jurisprudence est précise et rappelle qu’il importe de comparer les revenus du bien immobilier ainsi que des intérêts du capital que le bien peut représenté et que la rente en viager correspond bien à la valorisation qui peut être faite du bien par le biais d’autres revenus.

 

Plus le risque de perte financière est important pour le crédirentier et plus la rente risque d’être remise en question tout comme l’appréciation de l’aléa et du caractère sérieux du prix de vente qui aurait été fixé dans le cadre de cette rente en viager.

 

L’analyse des revenus se fait par une approche in concreto prenant les revenus et charges du bien tels que l’on peut légitimement le définir.

 

Le décès prématuré du vendeur peut être une cause de nullité de la vente en viager.

 

Il convient de préciser que plusieurs articles régissent cette vente particulière et viennent sanctionner le décès prématuré du crédirentier notamment les articles 1974 et 1975 du Code Civil.

 

Tout contrat de rente viagère, créé sur la tête d’une personne qui était morte au jour du contrat, ne produit aucun effet,

 

Il en est de même du contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours de la date du contrat.

 

Ces dispositions et la jurisprudence que va de pair s’appliquent aussi lorsque la rente viagère est constituée sur plusieurs tètes.

 

La question d’absence d’aléa s’analyse sur la base du décès du dernier crédirentier et ce dans le délais de vingt jours ce qui peut sembler malgré tout extrêmement court.

 

La contestation de la vente en viager à l’encontre crédirentier est relative parfois à la mauvaise fixation du bouquet et de la rente mensuelle qui peut être fixée sur un taux bien inférieur à ce qu’on peut légitiment espérer.

 

En effet, la jurisprudence vient sanctionner la vente en viager lorsque la rente viagère est bien trop faible voire dérisoire.

 

Il faut procéder à des vérifications précises du prix dans l’acte de vente établit par le notaire qui doit clairement déterminer la valeur du bouquet qui s’entend comme une somme d’argent immédiatement exigible ainsi que le solde du prix de vente en viager déduit en rente viagère jusqu’à l’hypothèse du décès du ou des crédirentiers.

 

Se porte également une réflexion sur la notion de consentement du crédirentier dans le cadre de cette vente en viager qui est souvent soulevé par les héritiers du crédirentier.

 

Il importe de s’interroger sur l’état de santé mentale du vendeur au moment de la vente.

 

Il faut également vérifier si oui ou non le vendeur avait parfaitement conscience de ce qu’il faisait afin de vérifier la parfaite véracité de son consentement.

 

Il importe de savoir ce qu’il en est lorsque le débirentier décide de ne pas faire face à ses obligations et ne paye plus la rente viagère

 

Cette question est d’autant plus importante qu’il n’est pas rare de constater que la rente viagère est un complément de retraite bien salutaire

 

Il arrive que la vente en viager se fasse suivant plusieurs options dans l’hypothèse d’un viager dit viager occupé avec parfois une majoration de la rente lorsque le bien devient libre.

 

Certaines clauses prévoient également une majoration de la rente au titre des obligations de soins qui vont de pair.

 

L’ensemble de ces éléments sont donc à prendre en considération et sont déterminants sur le fait que le débirentier doit bel et bien régler ses échéances car en cas d’impayés, cela plonge le crédirentier en grande difficulté financière.

 

Il convient de rappeler que les actions en paiement des arrérages sont assujettis à une prescription de 5 ans, chaque rente impayée faisant partir à nouveau un nouveau délai de prescription.

 

Dès lors, se pose la question de la résiliation du contrat de vente en viager dans l’hypothèse où notamment le débirentier ne paye plus la rente viagère.

 

Il importe de vérifier si oui ou non est prévue dans le contrat de vente en viager, une clause résolutoire expresse et non équivoque qui vient à procéder à la résolution de la vente en viager en cas de non paiement des rentes et ce suivant un commandement de payer visant la clause résolutoire qui pourrait être signifié par voie d’huissiers et qui permettrait dès lors de mettre fin à la vente.

 

La loi prévoit par ailleurs dans son article 1978 du Code Civil que « le seul défaut de paiement des arrérages de la rente n’autorise point celui en faveur de qui elle est constituée à demander le remboursement du capital, ou à rentrer dans le fonds par lui aliéné … »

Le crédirentier est en droit d’exiger le paiement des rentes impayées soit par voie d’assignation devant le juge des référés soit par voie d’assignation au fond devant le Tribunal de Grande Instance,

 

Il peut lorsqu’un commandement de payer visant la clause résolutoire prévue dans l’acte notarié a été signifié demander la résiliation de la vente aux torts exclusifs du débirentier.

 

Il convient d’être attentif aux effets de la résolution de la vente en viager car dans la mesure ou la condition résolutoire a vocation à procéder à la révocation de l’obligation, il est bien évident que l’ensemble des parties sont remises en l’état de la situation comme si l’obligation n’avait jamais existée.

 

Or, cela suppose le remboursement du bouquet et des rentes perçues par le crédirentier.

 

Fort heureusement, le crédirentier n’est pas démuni sur ce point car il peut dans un premier temps prévoir dans le contrat de vente en viager qu’en cas de résolution, le crédirentier conservera l’ensemble des arrérages perçus, bouquet compris.

 

Il peut également prévoir une clause pénale permettant la conservation du bouquet dans son contrat et il peut demander de toute façon à ce que le Juge atténue les effets de la résolution en accordant des dommages et intérêts au crédirentier sur la base d’un montant au moins équivalent à ce qu’il a déjà perçu jusqu’à ce jour.

 

Cela entrainerai une compensation entre sa dette de restitution et la créance de dommages et intérêts que viendrait réclamer au débirentier indélicat qui n’a pas cru bon faire face à ses obligations.

 

Dès lors, immanquablement la vente en viager offre des avantages tant au crédirentier qu’au débirentier qui trouve intérêt à acquérir un patrimoine à moindre coût.

 

La vente en viager peut également présenter des inconvénients car d’un coté, il n’est pas rare de voir les héritiers du crédirentier remettre en question la vente en viager et il n’est pas rare non plus de voir que le crédirentier rencontre bon nombre de difficultés lorsque le débirentier ne fait plus face à ses obligations et ne règle plus les rentes.

 

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr

 

SCI de construction et moyens de contestation en saisie immobilière

Quels sont les moyens de défense d’une SCI de construction dans le cadre d’une saisie immobilière ? Entre qualité à agir, erreur de TEG et rupture abusive de crédit, bon nombre de moyens sont à opposer à l’établissement bancaire, et à défaut, des solutions alternatives à la saisie existent,

Il convient de s’intéresser à un arrêt rendu par la Cour d’Appel d’Aix en Provence en ce mois de septembre 2017 qui vient aborder la capacité qu’à une SCI de construction, de se défendre en droit de la saisie immobilière,

Si bon nombre de SCI sont des SCI familiales, la question peut également se poser concernant des SCI de construction,

Car il est bien évident que même les SCI de construction vente, S.C.I.C.V, peuvent rencontrer des difficultés avec leur établissement bancaire,

La SCI de construction peut alors se retrouvée attrait dans une procédure de saisie immobilière que la banque n’a pas manqué d’engager sur la seule base d’une déchéance du terme et d’un acte authentique.

Cet arrêt est intéressant car il vient aborder trois questions spécifiques à savoir ;

  • La qualité à agir du créancier poursuivant
  • La validité du T.E.G
  • L’hypothèse de la responsabilité de l’établissement bancaire qui aurait commis des fautes notamment en ne soutenant pas son partenaire économique, la SCI de construction,

Dans cette affaire, par acte notarié en date du 2 juin 2010 la Banque, le Crédit du Nord, avait consenti à une SCI de construction vente un prêt d’un montant en principal de 2 400 000 euros dont le remboursement était garanti par une inscription d’hypothèque conventionnelle.

Le 5 janvier 2016, une deuxième banque, la Société Marseillaise de crédit, venant aux droits de la première banque, le Crédit du Nord, avait fait signifier à la SCI de construction en question, un commandement de payer valant saisie immobilière portant sur une somme de 297 895,06 euros obtenu selon décompte établi le 3 septembre 2015.

C’est dans ces mêmes circonstances que la deuxième banque, a fait signifier une assignation à comparaitre devant le Juge de l’orientation pour une audience du 29 mars 2016.

 

C’est dans ces conditions que la SCI de construction a contesté la qualité à agir du créancier poursuivant.

 

I/ Sur la qualité à agir :

 

En effet la SCI de construction considérait qu’il appartenait à la deuxième banque, la Société Marseillaise de Crédit de justifier d’une qualité à agir et d’un intérêt à agir.

 

Ceci était d’autant plus justifié que dans le cadre de son intervention, cette dernière précisait bien qu’elle intervenait sur la base d’une convention d’apports partiels.

 

Cette argumentation du débiteur saisi me semble parfaitement légitime car il n’y a aucune raison que le créancier ne justifie pas de sa qualité à agir.

 

Le fait qu’il y ait une convention d’apports partiels ne donne pas forcément une légitimité au nouveau créancier de saisir le bien,

 

En effet, la SCI de construction considère qu’il incombe au créancier, demandeur, de justifier non seulement de l’apport partiel d’actif mais doit également justifier, au sein de cet apport partiel, la ligne de créance de la SCI de construction,

Or, telle preuve n’était pas rapportée,

Le créancier expliquant seulement de ce que le traité d’apport partiels d’actifs découlait d’un regroupement géographique de leurs activités par la SA Crédit du Nord, préteur et la Société marseillaise de crédit,

Lequel traité d’apport partiel d’actif avait été approuvé par l’assemblée générale de ses actionnaires, le 19 octobre 2012.

Pour autant, cela était-il suffisant pour justifier d’une qualité à agir ?

Or, curieusement, la Cour d’Appel considère que la banque justifie de sa qualité à agir sans même procéder à quelques vérifications que ce soit en prenant tout simplement pour acquis les déclarations de la banque,

Il convient de rappeler que le demandeur doit rapporter la preuve de sa qualité à agir et doit par voie de conséquence justifier que cette convention d’apports partiels comprend bien la créance de la SCI de construction concernée,

Dès lors, le Juge ne peut se retrancher derrière une simple présomption et rien qu’en cela, la décision est contestable,

II/ Sur le Taux effectif global :

En deuxième lieu sur la question spécifique du T.E.G, l’arrêt de la Cour d’Appel est tout aussi décevant car il se retranche derrière la problématique de la prescription et se refuse à toute interprétation du contrat.

Dans cette affaire, il convient de rappeler qu’au visa de l’article 1907 du Code Civil, l’intérêt conventionnel, qui doit être fixé par écrit, peut excéder celui de la loi toutes les fois où celle-ci ne le prohibe pas,

La violation des dispositions d’ordre public édictées dans le seul intérêt de l’emprunteur est sanctionnée par la nullité relative de la clause de stipulation des intérêts conventionnels, par une action qui s’éteint si elle n’a pas été exercée dans les cinq ans.

La banque soulève la prescription de la demande de nullité de la stipulation contractuelle fondée sur l’article 2224 du code civil au motif que le point de départ de la prescription est fixé au moment de l’octroi du crédit survenu en juin 2010.

La Cour d’Appel rappelle toutefois que le délai de 5 ans de la prescription des actions liées au contentieux du T.E.G, prévu par l’ancien article 1304 et le nouvel article 1144 du Code Civil, ainsi que par l’article 2224 du même Code, court, en cas d’octroi d’un crédit immobilier à un consommateur ou à un non professionnel, à compter du jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître l’erreur ou l’irrégularité qu’il invoque, à savoir la date de la convention lorsque l’examen de la teneur de l’acte permet de la constater ou sinon, celle de sa révélation à l’emprunteur

La jurisprudence est claire sur ce point comme le rappelle un arrêt de la 1ère chambre civile du 1er mars 2017 pourvoi n°16-10142.

Pour autant, la Cour d’Appel écarte les prétentions de la SCI de construction, dans un raisonnement en deux temps,

En premier lieu, elle considère que la lecture du contrat de prêt ne permet pas de conclure, contrairement à ce que soutient la SCI de construction que le taux d’intérêt EURIBOR était fixé sur la base d’une année de 360 jours (dite année Lombarde), lequel aurait été sanctionné, s’agissant d’un mode de calcul se répercutant sur le T.E.G dans l’offre de prêt, par la déchéance du droit aux intérêts conventionnels, et qu’aucun chiffrage différent ne permet d’en apporter la preuve contraire.

Bien plus, en second lieu, la Cour d’appel considère que la SCI de construction ne peut se prévaloir d’une absence de spécification portant sur la détermination du T.E.G, qui lui serait apparue postérieurement au contrat, de sorte qu’il doit être retenu que le point de départ de son action ne peut être reporté dans le temps,

Dès lors, la prescription quinquennale, qui court à compter de l’acte du 2 juin 2010, était acquise le 2 juin 2015, soit bien antérieurement à la signification du commandement de payer valant saisie immobilière survenue le 5 janvier 2016.

Cela est parfaitement regrettable car, là encore, il est bien évident que la SCI de construction, qui signe un contrat de prêt, n’est pas en mesure quelle que soit sa spécificité de procéder à des vérifications d’usage quant à la validité du T.E.G et part sur la présomption que celui-ci serait juste.

In fine, personne ne vérifie si le T.E.G est juste, et ce, pour une raison bien simple.

Tout emprunteur, sauf à être spécialiste en finance et en calcul actuariel, n’est pas en mesure de procéder aux vérifications d’usage et n’a pas d’autre choix que de faire confiance à la banque.

En tout état de cause, si cela était abordé, cela serait pris par la banque comme un sentiment de défiance qui se refuserait à ce moment là à tout financement.

Pour autant la Cour d’Appel préfère se retrancher sur la problématique de la prescription pour éviter de trancher une difficulté concrète qui a vocation à impacter la créance même de la banque,

Or, il n’est pas rare de constater que c’est lors de la signification du commandement de payer valant saisie immobilière dans lequel est prévu un décompte que les montants évoqués semblent particulièrement importants et déstabilisent l’emprunteur.

Le point de départ de la prescription pourrait démarrer à ce moment là, au jour de la révélation de l’erreur,

Pour autant, rares sont les jurisprudences qui laissent à penser que le point de départ de la prescription pourrait être le décompte fourni dans le commandement de payer valant saisie immobilière alors même que c’est à ce moment là que la banque fournit un nouveau décompte réactualisé avec une ventilation entre capital principal et intérêts et frais divers et variés.

III/ Sur la responsabilité de la banque :

Sur la question de la responsabilité de la banque, là encore l’arrêt de la Cour d’Appel est décevant car il convient de rappeler que la SCI de construction avait rencontré des difficultés financières et n’avait eu cesse de se rapprocher de la banque afin d’envisager des accords financiers pour assurer soit un nouveau financement soit la mise en place de délai permettant à la SCI de construction de traverser une crise conjoncturelle qui la mettait en difficulté.

La SCI de construction reprochait à la banque de s’être retranchée dans un silence patenté et en refusant d’apporter toutes réponses positives ou négatives.

Pour autant là encore la Cour d’Appel préserve la banque,

Elle considère que le prêt consenti par la banque à la SCI de construction avait vocation à financer son activité professionnelle et le Juge de l’Exécution a retenu avec justesse que cette société ne pouvait utilement reprocher à l’établissement bancaire une rupture abusive du concours bancaire au visa de l’article L 312-10, devenu L 313-34 du Code de la Consommation,

La Cour va plus loin et considère que la banque n’a pas retiré abusivement son concours comme il lui en est fait reproche, mais à l’opposé, a accepté à plusieurs reprises d’accorder, bien au delà de la date initiale d’échéance du remboursement du seul prêt consenti qui devait survenir le 31 mars 2012, des délais de paiement à la SCI de construction et notamment pour lui permettre de procéder à la vente d’un appartement, selon la proposition que celle-ci lui avait présentée, ce qui n’a pas été suivi d’effet et a mis le créancier en droit de refuser de procéder à un refinancement.

Qu’il s’ensuit la confirmation du jugement et la vente aux enchères du bien en question.

Il est particulièrement regrettable de constater que la Cour suit sans difficulté les seules explications de la banque alors même que sur le terrain factuel, celle-ci ne répondait pas sur les hypothèses de refinancement ou de suspension des échéances afin de trouver une solution amiable.

A bien y comprendre, la banque serait effectivement gagnante à ne pas prendre position et à garder le silence.

Cela donne toute latitude à cette dernière par la suite d’apporter toutes réponses utiles devant la Cour d’Appel au détriment du débiteur.

Pour autant, cette jurisprudence demeure intéressante, à plus d’un titre,

En premier lieu, elle aborde en son sein trois problématiques récurrentes en droit de la saisie immobilière, et relatifs à :

  • La qualité à agir du créancier poursuivant
  • La validité du T.E.G
  • L’hypothèse de la responsabilité de l’établissement bancaire qui aurait commis des fautes notamment en ne soutenant pas son partenaire économique, la SCI de construction,

Ensuite, elle rappelle qu’il appartient au débiteur saisi, qu’il s’agisse d’un simple particulier, d’une SCI ou bien encore d’une SCI de construction vente, de se défendre en soulevant devant le juge de l’orientation l’ensemble des moyens de fait et de droit à sa portée,

Car il est bien évident que si les juridictions du fond sont parfois sévères contre les débiteurs qui ont eu le « malheur » de ne plus payer les établissements de crédit, il n’en demeure pas moins que bon nombre de jurisprudences permettent aux débiteurs de se défendre, et d’empêcher des saisies immobilières,

Ceci d’autant plus, que même en cas d’échec, des solutions existent,

Encore plus en présence de SCI, qu’il s’agisse de SCI familiale ou de SCI de construction vente,

 

Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,

Avocat, Docteur en Droit,

www.laurent-latapie-avocat.fr